法学方法与现代民法(课程提纲).docVIP

《法学方法与现代民法》（课程提纲） 黄茂荣 [说明：本提纲为厦门大学法学院经济法教研室李刚博士、经济法专业2004级研究生龙稳全、谢玲和李媛为方便学生下载打印，在通读黄茂荣教授专著《法学方法与现代民法》（台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会2006年4月增订第5版）全文（约55万字）的基础上依个人理解删节整理而成，未经黄教授审定，特此说明。] 第一章 论法源 一法源的意义 「法源」为借用自「水源」的画像性用语。法哲学上之价值的观察结果，属于「实质意义之法律」，权力区分之权能观察的结果，属于「形式意义之法律」。 二法源表现形式的态样 依前述法源的表现形式，其态样在国内法方面可要分为：(1)制定法，(2)习惯法，(3)法规性命令，(4)自治团体之规章及(5)契约。此外，法院的判（决）例即使尚未演为习惯法，也常被论为法源之一。 Ａ　制定法 Ｂ　法院的裁判 法院的裁判为对于个别案件所下之法律上的判断，因此，法院的裁判原则上应只是就其所审理之个案，对于该案之当事人及其继受人，而非对于有类似税务案件之所有国民有拘束力。是故，法院的裁判不是法源。 在意义下，法院的裁判「形式上」固然不是，但在「事实上」却具有法源的意义。惟无论如何，除非法院裁判中所持见解已演变为习惯法， 法院之裁判仍非独立之法源，其拘束力基本上仍依附在制定法上。 关于特定法律规定之解释，除非基于法律之特别规定，行政机关享有判断余地，就其解释之结果得拘束司法机关，否则，在个案最后总是以司法机关的意见为准。 Ｃ　习惯法 所谓习惯法，其形成在我国实际上认为应满足下述要件：(1)有事实上之惯行，(2) 对该惯行，其生活（交易）圈内的人对之有法的确信，(3)惯行之内容不背于公序良俗。 当事实上惯行满足前述要件，该惯行即转变为「习惯法」，成为法源之一。在法律体系中，其位阶与制定法相同。 就与税捐债务之发生有关之构成要件的规定，肯认国会保留的立法例，其税捐法上，是否有习惯法之发展余地，倾向于采否定的看法。 Ｄ　契约或协约 契约或协约对于参与意思表示者有规范上的拘束力，因此，契约或协约也是一种法源。不过，契约或协约之法源地位应受法令之限制。 Ｅ　学　说 在实务上，学说至少尚待于法院之引用，而后经由裁判之「事实上的拘束力」，逐渐演变为「习惯法」时，才取得「形式的或规范的拘束力」，成为正式的法源。 Ｆ　国际法 在税捐法上之国际法法源主要存在于双边缔结之避免重复课税协议。 以上这些「法源」中，制定法、契约、协约、条约、协议因其「形式」而取得法源地位，习惯法、法院之裁判、学说因其「实质」而取得法源地位。 三法规性命令 行政规章属于导出的法源，其宪法上之适法性仍应建立在权力区分原则上。 不过为了避免委任立法趋于浮滥，维护权力区分原则的精神，必须对前述授权，在形式上给予必要的限制。 法规性命令具有法律的地位，属于法源之一。对人民之自由、财产的干预行为，在现代民主法治国家，原则上于「法律保留」之上，进一步要求「国会保留」。其结果为禁止概括授权行政机关制定「法规性命令」取代「形式意义之法律」做为干预人民自由或财产的依据。此种要求主要表现在刑法及税法。 四行政规则 1．行政规则为在行政组织内，由上级机关或官员对于下级机关或官员所下之规则，其任务在于为不特定的多数案件规范其行政行为。行政规则的主要的正面贡献为降低税捐行政之劳动强度，提高税捐法之效力的可预见性和可规划性，实现平等课税的原则；其负面的作用则为，税捐行政规则琐细、量多，不易完整掌握。行政规则按其内容可区分为：组织规程、解释性规则、类型化规则及裁量准则。 行政规则与法规性命令类似。两者从法源的观点加以比较，仍有根本的差异法规性命令为法源之一，有规范上的拘束力；行政规则非法源之一，在实务上固有事实上的拘束力，但无规范上的拘束力。 存在上的形式或外观区别：法规性命令之制定不但应有法律之授权依据，而且应在其规定中揭露其制定依据；反之，行政规则之制定因属行政机关之固有行政权力，所以只要制定机关确有该权力，并表明其制定机关即可。 行政规则或职权命令在规范上仅对于其发布机关内部或下级机关有（内部的）拘束力，对于国民或法院并无（外部的）拘束力，此与法规性命令不同。五自治法规 自治法规之制定的授权，并不像授权行政机关制定法规性命令一样，需要形式意义之法律的具体授权，一个对于自治团体为其自治事项之立法的概括授权便已足够，本于该授权自治团体便可为其自治之实施制定必要之自治法规。 六税法上之法规性命令 Ａ　国会保留 在宪政发展史上税捐之课征，已渐承认税捐之课征，应经人民代表的同意，此即议会对于课征税捐之同意权。税捐之课征在国民与国家间既有重大利益之冲突，而又无事务法则可判断其中之曲直，则其正当性就只有诉诸于国民的「同意」，其在现代民主国家的表现，自为「国会保留」。 Ｂ　如何