论行政诉讼中的预防性保护意大利经验及启示-环球法律评论.pdfVIP

环球评论 论行政诉讼中的预防性保护： 意大利经验及启示 罗智敏 　　内容提要：在行政诉讼中，因诉讼期间较长，起诉人的权益有可能在诉讼过程中因行 政行为的执行或不作为而受到严重不可弥补的损害。为了实现对公民权益及时有效的司 法保护，很多国家和地区都规定了对这种情况的预防性保护制度。此制度在意大利也变 得日益重要，意大利《行政诉讼法典》以一章的内容加以规定，分为诉前预防性保护与诉 中预防性保护，包括申请、受理、裁定及执行等具体程序。在此制度发展过程中，司法判例 起到了重要的推动作用，很多最终形成的规范都是对司法判例的总结。在预防性保护制 度中，法官做出预防性保护裁定的审查标准、预防性保护措施的类型、预防性保护的裁定 和执行、防止滥用该制度的手段等内容对我国完善该制度具有一定的启示意义。 关键词：预防性保护标准　预防性保护措施　预防性保护类型 罗智敏，中国政法大学法学院教授。 一　引　言 在行政诉讼中，起诉人的权益有可能在诉讼过程中因行政行为的执行或不作为而受 到严重且不可弥补的损害，例如建筑物被强制拆除、行政机关不允许进行某种资格考试 等。在这些情形中，即使后来原告胜诉，判决的内容也无法实现。为了实现对公民权益及 时有效的司法保护，防止这种损害发生，很多国家都规定公民可以向法官申请紧急的保护 措施，如停止执行行政行为或要求行政机关维持某种现状、做出某种行为等，这就是行政 诉讼中的预防性保护制度，我国也有学者称为暂时性权利保护制度。 在一些国家和地区的行政诉讼中，预防性保护制度已经有了较为成熟的实践经验。 英美国家行政法中的禁制令就是为防止将来某种损害的发生而给予的衡平法救济措施。 德国在《联邦行政法院法》中构建了以停止执行、暂时命令措施为核心的预防性保护制 ·１５９· 《环球法律评论》　２０１５年第６期 度。日本在《行政事件诉讼法》中构建了不停止执行、临时课以义务与临时禁止的预防性 保护制度。我国台湾地区在“行政诉讼法”中规定了行政处分的停止执行、假扣押与假处 分。我国澳门特别行政区的《行政诉讼法典》以一章的内容规定了预防与保全程序。该 制度在意大利行政诉讼中也变得越来越重要，意大利行政诉讼中预防性保护制度立法的 发展除了欧盟影响之外，主要是司法判例推动的结果。 二　意大利行政诉讼预防性保护的立法发展 意大利的行政诉讼制度从 １９世纪６０年代初步形成到２０１０年《行政诉讼法典》的正 式颁布，已有一百多年的历史。随着社会的发展，尤其是在欧盟法的影响下，意大利行政 诉讼制度发生了重大变化，其中一个表现就是预防性保护制度的完善。 在意大利，向行政法官提起行政诉讼并不影响被诉行为的效力，为了暂时性地保护私 权利主体的利益，１８９０年第６９７２号法律就规定在行政诉讼中可以停止被诉行政行为，该 〔１〕 法授权国家理事会第４部门可以撤销损害私人合法利益的不合法行政行为， 并可以因 为“非常严重”的原因而暂停行政行为的效力。该法第 １２条规定：“通过诉讼方式的申诉 没有停止执行的效力。但是行为或者处理可因为严重理由而暂时停止执行，国家理事会 第４部门通过命令对起诉人的申请说明理由。”１８８９年 １０月 １７日第６５１６号王令第２１条 也有类似规定。１９２４年６月２６日第 １０５４号法令《国家理事会法的统一条例》第 ３９条也 明确规定被诉的行为可以由行政法官根据“严重原因”而停止执行。随后，在 １９７１年《关 于大区行政法院制度》的第 １０３４号法律第２１条以及２０００年《关于行政审判》的第２０５号 法律第３条中也涉及到预防性保护。然而，在相当长的时间里，预防性保护措施的种类较 为有限，规定并不完善，直到２０１０年《行政诉讼法典》（以后简称《法典》）颁布，行政诉讼 预防性保护程序才被系统地加以规定。 《法典》第二编“行政诉讼的一审程序”第二章专门规范了“预防性保护程序”，从第 ５５条到第６２条对预防性保护制度进行了系统规定，包括第 ５５条“合议的预防性保护措 施”（共 １３款）、第５６