浅谈国际私法中弱者保护原则.doc

浅谈国际私法中弱者保护原则 　　摘 要：国际私法中的弱者保护原则是国际私法追求人文关怀和实质公平的体现，在法律选择中通过具体的立法技术与司法实践来实现国际私法的价值追求，选择正确的冲突规范保护路径，构建合理的立法体系对完善保护弱者的国际私法方法具有重要意义。 关键词：弱者保护，国际私法，方法，价值 一、国际私法中弱者保护原则的价值追求 （一）国际私法中的人文关怀 国际私法的调整对象是在国家间交往中产生的各种民商事法律关系。平等保护各方当事人的权利以实现国际私法所追求的价值目标就是国际私法人文关怀的体现，而人文关怀的背后体现着一种人文精神。人文精神乃是人对自身作为个体存在的价值与尊严、人性与人格、生存与生活、现实与理想、命运与前途的认识与理解、思考与把握。所以，所谓人文尺度，也就是人的尺度，特别是真实的个人的尺度。所谓人文关怀，也就是人以人文尺度为标准而对其生活的关怀，特别是对真实的个人的生活的关怀。⑴人文精神奠定了国际私法的理性基础。理性主义对国际私法的影响最为深远，不仅表现在理性是国际私法的固有内涵，而且还表现在理性追求是国际私法始终如一的关怀。⑵这种理性精神建立在自由、平等基础上，通过司法过程来不断地进行实践。国际私法的发展依赖于对人文关怀的追求，并且离不开理性精神的支撑。 （二）国际私法中的实质公平 从巴托鲁斯的”法则区别说”开始，国际私法的发展经历了600多年的历史。传统国际私法具有如下特点：（1）主权和属地主义原则是法律适用的基本原则，即在主权和属地原则的基础上探求适用外国法的根据；（2）法律选择的方法上采取”分配”的方法，即试图在各主权国家之间分配立法管辖权；（3）强调一个法律关系只能适用一个地方的法律，而不能为其他法律所替代。⑶据此，传统的法律选择方法具有机械、呆板的特点，它所追求的是形式公平，在法律适用的追求上强调最适当国家的法律。20世纪，美国等西方学者从现实主义法学立场出发对传统国际私法提出批判，反对机械裁判，强调实质公平。美国学者凯弗斯创立”结果选择学说”，主张基于当事人之间的公平和正义，以及对冲突法律所以引起的社会政策的充分考虑，评价各种法律的适用可能会产生的结果。⑷国际私法的发展更加强调对于实质公平的追求，强调对于社会成员中不同人的不同情况予以不同的调整对待。 二、国际私法中的弱者保护原则的实现路径 国际私法中弱者保护原则，系指国际私法在立法和司法过程中对处于弱势一方的当事人的合法权益给予适当的特别保护。⑸ （一）最密切联系原则的运用 根据最密切联系原则，冲突案件在法律选择上不应当只考虑一个固定的地方的法律，而应当综合考察与案件或当事人有关的一切因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用。最密切联系原则的适用要考量质和量两个方面的因素。质的分析即法官在选择法律时，应当根据各种因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最密切联系的国家的法律加以适用。量的分析，就是要求法官将与案件有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。⑹在连接因素的选择中，有利于弱者保护可以作为一个重要的考量原则，通过法院地的相关政策，正当期望保护，特定领域法律的基本政策的分析来体现弱者保护的原则。 （二）强制性规则的适用 直接适用强制性规则，从本质上讲，是国家直接干预社会经济生活的得力工具。随着国家职能的改变，国家对社会经济生活的干预扩展到涉外民商事领域。直接适用强制性规则，排除了冲突规范的指引，使一国的强制规定在涉外民商事关系中直接适用，从而达到保护国家利益和本国公民利益的目的。⑺当立法者或司法者意欲保护消费者、劳动者（雇员） 、中小企业、妻、子女、被扶养人、受害者等弱者利益时，便可以将其纳入”强制性规则”中。英国不公平合同条款法第27条第2 款2项规定，只要消费者在联合王国惯常居住并且订立合同的主要步骤是在联合王国进行的，而不论是通过当事人本人还是他的代理人，一律适用该法的强制性规则。但这类规定对于当事人在由出卖人诱使下跨越国境订立的消费合同无法适用，从而不能全面地保护消费者。荷兰新私法典弥补了这一缺陷，该法第13条第4 款规定，在荷兰有惯常居所的消费者以该法规定的标准条款订立的消费合同，都适用荷兰私法典的有关规定。1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》第5条规定：由双方当事人作出的法律选择不具有剥夺消费者惯常居所国法律的强制性规定所给予他的保护。⑻强制性规范是从积极的方面排除外国法的适用，以达到保护弱势地位当事人的目的。 （三）公共秩序保留制度的运用 公共秩序保留是指一国法院依据本国的冲突规范应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵