行政自由裁量权多维透视.doc

行政自由裁量权多维透视 　　[摘要] 行政自由裁量权是一个难以界定的概念。当前中国学术界对于行政自由裁量权的界定存在着“单点注入”的特点。实际上，行政自由裁量权的界定应采取更为广阔的视角，可从行政法学、政治学、行政伦理学等角度进行多方面考察。 [关键词] 行政自由裁量权；行政法学；政治学；行政伦理学 [中图分类号]D912.1 [文献标识码]A [文章编号] 1673-5595（2013）05-0108-05 行政自由裁量权①作为行政管理的“活血”与“灵魂”，是现代行政发展的突出特征和重要趋势。研究行政自由裁量权，必须从其概念入手。但是，正如行政自由裁量权在其行使中很难把握其度一样，行政自由裁量权是一个难以界定的概念，许多研究者惮于对这个词语的理解，甚至建议不要使用这一术语。[1]行政自由裁量难以给出一个统一明确的界定，一方面说明行政自由裁量权的内涵极为丰富，很难用单一的概念囊括行政自由裁量权的所有内容；另一方面也说明有必要从不同角度和学科对行政自由裁量权进行更为深入和全面的分析研究。 当前，中国学术界对行政自由裁量权的研究更多局限于行政法学领域，忽视了行政自由裁量权在其他学科，尤其是政治学、行政伦理学中的地位，表现在行政自由裁量权的界定方面，存在着“单点注入”的特点。实际上，行政自由裁量权不仅是一个法律问题，也不仅是行政法学的“专利”，同时还是一个政治问题、伦理问题。因此，对于行政自由裁量权的界定应采取更为广阔的视角，一方面要适应行政自由裁量权内容丰富性、多样性的需要，另一方面要增加关于行政自由裁量权的知识存量，为行政自由裁量权的实践提供更多的理论与知识储备。笔者认为，行政自由裁量权的概念至少可以从行政法学、政治学、行政伦理学的角度进行深入考察。 一、行政法学领域中的行政自由裁量权 行政自由裁量权是行政法学研究的核心课题之一。正如美国行政法学家施瓦茨所言：“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[2]中国行政法专家袁曙宏则认为：“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史。”[3] 基于上述认识，行政自由裁量权成为各国行政法与行政法学的通用术语，行政法学者对行政自由裁量权的概念进行了深入的探讨与研究。①归纳起来，大致可分为广义与狭义两种。 英美法系国家多数采用广义的概念，认为行政自由裁量权是指行政机关及其工作人员作出行政行为时具有一定的选择余地，既包括法律设定框架内的行为选择，也包括关于紧急情况、公共利益等不确定法律概念的解释。英美法系国家学者在分析行政自由裁量权概念时，鲜有对行政自由裁量的明确界定，而是更多侧重于对它的描述。如美国布莱克法律词典把自由裁量权解释为在特定情况下依照职权以适当与公正的方式作出具体行为的权力。[4]美国学者戴维斯说：“只要对行政人员的有效限制允许他有自由在行为或不行为的可能进程中作出选择，行政人员就拥有裁量权。”[5]英国学者伽利根则认为，自由裁量作为描述某种行为过程中存在的权力形态方式，从根本上说，是指在职权体系中授予官员某些整体性权力，在这些权力中存在着某些重要的、能够确定该权力赖以行使的理由和标准的空间，以及运用其作出某些决定的余地。[6]5662 而大陆法系国家一般采用狭义的概念，认为行政自由裁量权是指行政机关及其工作人员作出具体行政行为时如何选择行为的权力。在德国，行政自由裁量是指行政机关经由法律的授权，在法律规定的构成要件具备时，可以决定是否发生法律效果，或者选择发生何种法律效果。[7]尽管德国行政法中运用了不确定法律概念，但这并不意味着其授予行政机关裁量权，因为德国法认为行政机关在解释与适用法律时没有裁量权。德国学者认为，不确定法律概念的实质内容、内涵并不十分确定，行政机关在适用时“也需要判断性解释，……这种解释性或判断性的活动范围在实践中可能会和裁量自由很相似，但仍必须在法律上与裁量区分”。[8]因此，德国学者是首先区分行政自由裁量和不确定法律概念，然后再对自由裁量权的内涵进行界定。德国法院也持类似的观点，“德国法院除例外情况外，只承认在明确授予时，即只有在法律明确规定行政机关‘可以’采取一定行为或使用起到相同效果的用语的情况下，行政机关才享有行政裁量权。如果法律没有使用这样的用语，通行的原则是作为一般规则，不论该法律概念可能是何等的不精确或怎样的‘不确定’，相关的问题则只有唯一正确的答案。”[9]尽管该观点是德国的主流观点，但该观点并没有对不确定法律概念与行政裁量的区别进行解释，另外也有一些学者对区分两者的必要性提出了怀疑。在欧洲，不少国家则承认行政机关在适用不确定法律概念时享有自由裁量权，不仅承认在法律明确规定的情况下行政机关享