商标平行进口之再辨析-法律论文.docVIP

商标平行进口之再辨析 2012-9-11 16:2 　 　　【内容提要】商标平行进口问题一直争议较大，在我国情况也是如此。随着我国对外开放的深入和与世界贸易组织距离的缩短，及实践中这类案件发生呈上升趋势的形势，这一问题越来越引起人们的关注。本文先从归纳并评述平行进口理论中几个对立关系入手，即从权利穷竭原则与地域性原则、个体利益与公众利益、贸易自由主义与非关税壁垒角度权衡不同制度的取舍，最后得出对商标平行进口应允许并加以规制，而不是绝对禁止的结论。 　　【关键词】平行进口 灰色市场进口 商标法 　　平行进口（Parallel Import）又称灰色市场（Grey Market）进口，是指在国际贸易中，进口商未经进口地商标权人（包括商标所有权人及商标使用权人，下同）同意，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。本文要讨论的商标平行进口情形限于相关的国内、国外商标属同源的情形。 　　一、“权利穷竭原则”与“地域性原则”之间的抉择 　　商标权平行进口合法与否，在理论上主要是体现为商标权的“权利穷竭原则”（或称“普遍性原则”）与“地域性原则”的冲突。赞成者认为根据“权利穷竭原则”，附有某商标的商品一经商标权人或其授权的人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制，其权利即告穷竭。反对者则认为商标权本身就具有地域性，所以商标权利穷竭也应具有地域性，不能由于一国的商标权人的商品投放入市场的行为，同时使他国商标权人在他国的权利也用尽。 　　各国实践的巨大差别及国际组织试图统一规定努力的失败说明了简单地谈“权利穷竭”或“地域性”显然已无济于事，挖掘两原则背后隐藏的立法本意是非常必要的。知识产权“地域性原则”的提出是基于各国知识产权法的内容有很大差异，保护的期限、范围、方式均有所不同，因而依不同产生的知识产权应该是相互独立的。而“权利穷竭原则”则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通[i].两者考虑问题的出发点不同，所以在国内市场它们一般是不会产生冲突的。在发生冲突的平行进口情形时也应考虑这两个因素，然后再判断两者是可以像在国内市场一样和平地相处，还是需要重新考虑它们的价值取向。 　　一般认为在平行进口问题上商标权的情况与专利权及版权完全不同。[ii]目前世界上主要国家除了哥伦比亚和墨西哥外，一般均规定了专利权人享有“进口权”[iii]，Trips第6条也强制性要求各国授予专利权人“进口权”，可见在专利领域承认权利穷竭有地域性已几近达成共识，与商标平行进口各国相差甚大的现实有天渊之别。究其原因就在于：（1）两类知识产权的性质不一样，专利、版权是一种知识产品，它们的发明创作需要较高的成本，而传播的边际成本却通常是零，所以它们需要更强的垄断权保护知识产权人能收回成本，以鼓励它们的创作。WIPO前总干事鲍格胥在分析这种差别的原因时指出，给予专利“进口权”将为从国外引进技术创造了良好的氛围，同时能保护本国境内实施发明专利工作的投资；[iv]（2）与商标相比，各国专利法对于专利保护的条件、范围、专利权人的权利等规定相差甚大，所以专利地域性是必须的。 　　至于商标，其主要功能在于在商品流通过程中区别商品、服务的提供者，促进消费者信息，所以就其无形而言明显属于知识产权，但实际是却不是真正的知识产品。[v]国际保护工业产权协会（即AIPPI）将专利权归入“创作性成果权利”，商标权归入“识别性标记权利”。[vi]作为一种标识权，商标法无需给予商标权人过大垄断权，因为它不存在很大的投资成本的回收[vii]，商标权人的权利在于“行”与“禁”，就“禁”部分主要是禁止他人假冒，对于使用相同商标的真品已无能为力。相同商标合法地用于相同或类似商品之上的真品平行进口就属这种情形，如果要规范之，至少需要一种特殊的法律，因为仅靠商标法无济于事。[viii]另外，商标国际化步伐比专利要快，各国法律规定比较接近，而且特别是对于一些著名商标在世界各地的商标权人往往是相同或相关联的，允许商标的平行进口有利于商品的自由流通。 　　二、个体利益与公众利益之间的抉择 　　赞成平行进口者与反对平行进口者经常会在保护商标权人利益还是保护消费者利益上争论不休。赞成者认为之所以存在平行进口就在于这种商品与当地已存在商品之间的价格差，其中前者比后者一般要便宜40％左右，因此平行进口将使消费者拥有更大、更廉价的消费选择，可以很好地防止市场的垄断与割据，使国内商标权人（包括代理商，下同）为应付这种暂时不利的局面将变得更有效率，商标权的原始所有人因此也将获得好处；反对者认为同一商标授权各国不同使用人使用后开发出的商品总是因考虑当地的国情、风俗、口味等而不同，因而在平行进口商品与国内商品