渊源规诫与价值夏勇内容提要-北京大学现代远程教育课件演示.pdfVIP

法治是什么？——渊源、规诫与价值 夏勇 内容提要：本文通过梳理法治的渊源、规诫和价值,把法治依次解释为一项 历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一种社会实践。作者首先分析了经典 法治概念的形成过程和构成要素,认为既不宜把法治理解为世俗化运动的结果, 也不能简单地看做近代革命的产物。接着,作者展示了富勒、莱兹和菲尼斯把法 治作为制度品德的逻辑理由和论证过程,并论述了作为法治的普在要素的十大规 诫。进而,作者对法治的工具价值和道德价值做了谨慎的区分,在揭露工具主义谬 误的同时又肯定了法治的工具品性,并通过评述哈耶克、德沃金和罗尔斯等人的 学说,揭示出法治对维护人的尊严和自由的意义。最后,作者指出法治的内在矛盾, 强调把法治理解为社会实践概念的重要性,并勾勒出中国法治语境的特殊性和法 治思考的进程。　 法治是法律史上的一个经典概念，也是当代中国重新焕发的一个法律理想。 作为经典概念，法治蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾 有过一个公认的定义。作为法律理想，法治为制度注入锻骨强魄的理性，为学术 提供激浊扬清的活力，然又因承载过多的政治意愿和社会情感而臃杂不纯，以致 时常被曲解。因此，当我们高扬法治旗帜的时候，不妨平心静气地问一问：法治 究竟是什么？这样，或许有助于准确把握当前我国朝向法治的各种努力的历史与 逻辑定位以及所处语境的特殊性，从而使我们的法治理论和实践皆有一个良好的 起步。 一、法治的历史渊源 法治首先是一个历史概念，或者说，法治应该首先被看做人类的一项历史成 就。这种黑格尔式的视角有助于我们理解法治概念的背景和基础1。追寻法治的 源头，应该从亚里士多德说起。在《政治学》里，亚里士多德说：“若要求由法 律来统治，即是说要求由神癨和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异 于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。 惟法律拥有理智而免除情欲”2。亚里士多德的这段话包含三个推论：第一，良 好的统治当免除情欲，即免除任意和不确定；第二，人的本性使任何人皆不能免 除任意和不确定；第三，惟法律的统治即法治可免除任意和不确定。显然，此言 既表述了诉诸法治的逻辑理由，亦透现出法治在宇宙秩序论、人性论等方面的哲 学基础。不过，它并没有说明究竟什么是法治，换言之，它没有说明法治究竟何 以能够免除任意和不确定。亚里士多德又说：“法治应包含两重意义：已成立的 法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。” 3 可以说，这段话已然从逻辑上粗略地勾画出法治的形式要件，但是，它没有、也 不可能说明究竟何谓“普遍的服从”、何谓“制定得良好”。这要由生活于具体 的社会场合和文化背景下的人们通过他们的信念、制度和活动来赋予涵义。法治 内涵的形成在西方经历了漫长的过程。在这个过程里，罗马人和诺曼人的法律传 统和自由主义的思想传统起到决定性的作用。 作为一项历史成就，西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础 的。这些文本迄今仍然为许多关于法治含义和功能的讨论所倚重。与其他的法律 传统形成鲜明对照并饶有趣味的是，罗马人和诺曼人乃是从那些重视操作而非耽 于理想的法律实践者的视角和需要出发而走近法治的4。正如查士丁尼《国法大 全》所展示的那样，罗马法律制度历经五个世纪而发展成为程序和实体规则的一 种混合表述，它体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是由专横的权力 来提供私人纠纷解决方案的语境5。《国法大全》最重要的部分《学说汇纂》的 第一部开篇说：“万民……皆受法律和习惯的统治。”6 这确认了一个重要的政治理念：政治社会应该是一个法律社会。更重要的是，这 些文本显示出罗马的实践家和法学家创造了一种详细而复杂的关于合法性的语 言，这种语言和那些从特定的案件里衍生出来的规则一起贯穿于范围广泛的法律 原理和法律概念7。同样，诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。例如， 作为英格兰普通法的第一部系统著作，1187 年格兰维尔（Glanvill）的《论英 格兰王国的法律与习惯》总结了亨利二世在法律技术和法律规则方面的变革，增 强了王室法律的确定性和权威性，被认为是法律科学的一次革命。尤其是他在以 令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这种管辖权，使“令状统治”富有 法治的意味8。70 年后布莱克顿（HenrydeBracton）的《论英格兰的法律与习惯》 则是为了确保普通法为13 世纪的英国法官统一适用而写作的。在这本书里，布