公私合作制中的_项目咨询者_德国的经验.docx

公私合作制中的“项目咨询者”:德国的经验李以所(中共中央编译局，北京100032)［摘要］公私合作制项目在招标前，政府一般需要专业咨询公司提供技术帮助和支持。作为“项目咨询者”，这些公司较之其他投标人具有天然的竞争优势，他们参与招标很可能会破坏公平原则，造成竞争扭曲。德国的立法者和欧盟法院对此已做出了有益的尝试，他们认为只是简单将项目咨询者排除在外并不符合法律的理性，而应在保证公平竞争的前提下，使参与项目咨询和规划的企业都有机会进入招标程序，进而实现更加经济高效地完成项目的目的。我国应该借鉴德国的经验，建设和完善PPP在中国发展的法律框架及实施细则。［关键词］公私合作制;PPP;德国;招投标;项目咨询［中图分类号］F299［文献标识码］A［文章编号］2095－3410(2013)04－0024－07存在这种可能性，即招标标的描述将按照他的能力来拟定①，或者他通过拟定招标方案故意使可能参与招标的其他企业在竞争中处于不利地位［2］。故而这些企业参与招标可能会妨害正当竞争，造成竞争扭曲。很明显，在一个前期很难被具体描述的、复杂的PPP项目中，这些企业会因提前介入而首先成为项目的“知情者”，或者项目的标的描述几乎就是为某些企业“量身定制”，这极有可能会形成其他企业无法超越的竞争优势。概括来说，项目咨询者参与招标可能会形成如下的“不公平”:不公平的信息优势，不公平的时间优势，量身定做的标的描述，对采购人的正常评估施加影响。然而上述问题并不仅仅只局限在直接提前参与的企业中间，部分与项目咨询者有关联的企业或企业集团也可以因项目咨询者的事先介入而间接获得竞争优势。因为这些企业与项目咨询者同属于某个企业集团或两者之间交叉持股，项目咨询者的活动不可避免地就与之产生诸多联系，这些企业也就拥一、问题的提出在复杂项目的招标中，尤其是在公私合作制(PublicPrivatePartnerships，以下简称PPP)项目的招标过程中，公共采购人经常需要来自外部的专业咨询。同时，那些曾作为公共采购人专业顾问的企业常常有意再次以投标人的身份参与到招标程序当中，尽管他们在招标之前就已经发挥了排疑解惑的“军师”作用。还有这样的企业，他们在招标程序的准备阶段，通过制定招标草案或是拟定给付目录或是草拟职责描述等工作已经为采购人提供了服务，而在招标实施阶段，他们却为谋求中标而参与其中。这些企业，在德国的采购法案例和相关文献中一般被称为“项目咨询者(Projektanten)”。在德国法和欧盟法中，并没有结合实践情况就项目咨询者做出明确的规定［1］。项目咨询者的问题之所以进入了研究者的视野，其核心原因在于，项目咨询者参与招标，相比其他的投标人，在招标项目的诸多细节上他至少拥有潜在的信息优势。另外还［基金项目］本文是中共中央编译局社会科学基金项目“德国公私合作制度(PPP)法律框架研究:德国PPP促进法及其实施简化法”(项目编号:11B13)的阶段性成果。［作者简介］李以所(1973－)，男，河北邢台人，中共中央编译局政治学博士后，国务院发展研究中心民族发展研究所特聘研究员，德国国家行政学院(DHV－Speyer)管理学博士，中共太原市委政研室副主任。主要研究方向:国家与经济、政府与民间的合作伙伴关系。·24·经济与管理评论理论经济研究义［5］。作为一种依托于新公共管理理论而生的政策工具，PPP是指在公共部门和私营经济之间的一种基于合约的长期合作，其目的是为了更加高效经济实现公共任务，借此公私部门可以集中各自的优势实现资源互补，并将潜在的风险合理分担［6］。为了促进PPP在德国的健康良性发展，以破除相关法律障碍为立法目的《PPP促进法》［7］在2005年9月出台。德国立法者认为有必要在该法的框架内就项目咨询者的问题制定相关条款。其相应的立法缘由③是:“在PPP项目中经常会出现项目咨询者的问题，因为公共采购人在招标的准备阶段接受了来自外部的专家团队的指导。另外，公共采购人在PPP项目中经常在准备阶段为了尽早确定该项目的市场表现和可行性，参考并借助了事后投标人的专业能力。在很多情况下，PPP项目都是以潜在投标人的倡议和创造为依据的。”④由于已经认识到在这方面立法的必要性并鉴于欧盟法院在“Fabricom”案中的判决，德国立法者在推动PPP促进法案时也一并制定了一项新规定，即《公共采购条例》［8］第4条第5款⑤:“如果一个投标人或者申请人在招标程序开始前为委托人提供了咨询或者其他帮助，那么委托人需要确保竞争没有通过这个投标人或申请人的参与而受到扭曲。”据此可以一般性地确定:在企业事先参与的情况下，公共采购人要特别注意竞争性原则和同等待遇原则。这是两个理所当然的原则，具体的立法实践就要在这些原则内给出更详细的具有可操作性的规定。从该条款看德国立法者对公共采购人需要专业的咨询和规划是