论权利的相对性及其在当代中国的应用-环球法律评论.PDFVIP

理论前沿 论权利的“相对性”及其在当代中国的应用 ———来自英美财产法的启示 冉　昊 　　内容提要：在对财产权利的确定上，我国继受大陆法系形成的传统认识，主要是采取 立法预先确立的绝对办法，而英美法上却通过“产权”这一术语的承载运行，普遍创设了 一种“相对性”的办法，承认一系列独立权利的平行继起，直待发生冲突时再来具体比较 谁更优而确定个案的保护范围。由此，人们对财产权的认识就可跳出大陆法系下绝对所 有权伞形结构的框架、而转化为一种线形结构，就此提供一个开阔的想象空间和逻辑导 引，通过引入时间维度，每个人都可以利用这个空间来创设自己所需又针对未来的丰富安 排；借助其内在逻辑，又能促使各种财产权利之间保持平等、往复回溯和独立交易，而使对 土地利益的多种灵活利用成为可能。借鉴英美财产法的一些逻辑与经验，我国可创设或 更新一些制度，以有效缓解我国现有体制问题激发的农地利用、小产权房等民生矛盾。 关键词：相对性　产权　线形产权链　时间维度 冉昊，中国社会科学院法学研究所副研究员。 笔者研习比较法知识以来，在当代时空背景下直面英美法，对“双重所有权”、“物债 〔１〕 划分与相对所有”和“产权比较”等进行了数次解读， 在此长期摸索的基础上，本文再 次尝试提出“权利的‘相对性’确立”认识。比较于我们继受自欧陆法系、建基于自然主义 基础上的体系化认知，此种实证主义思路的权利确立方式，似乎更能有效解释中国大一统 社会之成长步骤与欧洲社会从封建步入工业革命以来的不同发展路径，而为我们的现代 性理解和反思增加一个别样的视角。以下尝试递进论证，对此做出初步的分析。 〔１〕 参见冉昊：《双重所有权的英美法系视角与大陆法系绝对所有权的解构》，《环球法律评论》２００４年冬季号，第 ４５１－４５９页；冉昊：《英美法系双重所有权与大陆法系物权债权二元划分的功能类比》，《环球法律评论》２００６年第 １期，第３２－４１页；冉昊：《论英美财产法中的产权概念及其制度功能》，《法律科学》２００６年第５期，第３３－４０页。 ·４３· 《环球法律评论》　２０１５年第２期 一　打破绝对性走向相对的“双重所有权” 人们对权利的思考，通常将其简化到“所有权”这一典型权利来进行，在强调公私分 〔２〕 立的大陆法系中，遂在此框架下确定了所有权绝对的神圣理念， 然后从绝对性的所有 权出发，演绎出一套财产权利群规范。但随着比较法学习的深入，我们会发现，“所有权” 并不当然就是绝对性的，至少从梅因的《古代法》（ＡｎｃｉｅｎｔＬａｗ）这一著作问世以来，人们 认识到在英美法系中已普遍划分出了普通法所有权与衡平所有权的双重所有权。其中， “普通法所有权”为所有权的正统，而“衡平所有权”并不必然事先存在、却又时时存在，其 以承认“普通法所有权”为前提、同时又强调自己也是有效的，对前者起到了一种补充而 〔３〕 不否定又缓缓纠正的作用，在实际上改变了普通法规则所确定的权利义务配置。 事实 上，这是一种基于不动产的运行实践而形成的认知，相较于大陆法系的人们基于对动产的 感知而形成的单一所有权认识，似乎更加复杂而费解，但若深入到英美法的形成和运行内 部，就可以看到对它的合理解释。 （一）理念上的合理性 英美法之法律理念和结构萌发于 １１世纪中期，在此后数百年的封建社会绵延中，分 封建地的组织形态成为当时英国社会各种制度背后的支配性因素，人们之间就土地——— 一种可多维度使用的不动产———生发出的各种复杂关系，演化出其财产制度的开端，并以 此为原型衍生出英美法律的众多现代规则，从而与欧洲大陆几百年后通过革命迅速解体 封建社会、而重新生长形成的大陆 －罗马法形成了重大的区别。 １０６６年，法国公爵威廉打败哈罗德入主英格兰，遂采用法兰克大陆上通行的采邑分 封制来稳定自己的统治。据称，威廉以叛国罪