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PAGE PAGE 1 河南文丰律师事务所 合同起草与审查法务规程 第一节 总论 一、合同起草与审查的法务本质 1、不是文字工作，而更是法务工作。 2、是权利、义务、责任的分配，而且是相对倾斜一方的分配。 3、是风险的提前预估和事先控制。 4、是商业交易的法律翻译。 “翻译”标志着从属性。 说明目的在于满足和促成当事人的商业交易，从属于委托人的商业目的。 律师在着手起草或审查合同之前，应通过合适的形式或直接参与谈判，明白委托人交易的商业目的，包括动机。明确合同目的，才能确定合同的性质及合同的准确名称；明确合同的目的，才能“规划”合同双方的权利和义务及违约责任；明确合同的目的，律师才能确保审查起草的合同有价值而不成为废纸，不做无用功。 5、是商业交易的法律设计。 设计标志着主动性，具备规划能力，要从法律的角度为商业交易寻求路径和通道，合法地实现当事人的商业目的。 6、要坚持而不固执。 这是律师的地位决定的，也是法务工作的从属性决定的，风险的最终承担者是委托人而不是律师，律师要到位而不越位，要建议而不决策，要坚持而不固执。坚持的含义意味着在普通提示后要有特别的提示，意味着“不说”是失职是缺位，“说到”是到位，“做到”是越位。 二、合同起草与审查的法务原则 1、要注意相对公平，避免单方权利义务。 2、应强调合同的可操作性。 实践中，大量合同缺乏可操作性，具体表现在：对合同各方权利的规定过于抽象原则，对合同各方的义务规定不明确不具体，或虽对各方的义务作了详细规定但没有违约责任条款或对此规定不清，合同虽规定了损失赔偿但没有计算依据，整个交易程序不清晰，合同用语不确切等等。 3、除非特别需要，要保证合同的合法性。 4、除非特别需要，要保证合同的有效性5、要注意合同结构的合理性，讲究布局。　　合同结构是指合同各个组成部分的排列、组合和搭配形式。合同通常由三部分组成，即首部、内容、结尾。首部一般包括标题、合同编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户行、账号等；内容一般包括签订合同的依据和目的（常见的鉴于条款）、标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、全部协议（常见的取代条款）、未尽事宜、通知、合同正副本份数及保存、附件等；合同结尾一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。　　实践中，严格按上述顺序排列的合同并不多见，对一般条款或通用条款如不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、通知，大部分合同均未叙述。　　合同内容繁多，并无固定模式，如何编排，取决于律师个人习惯、经验和对合同所涉事项的精湛理解乃至律师的心境和态度。　　合同各方的权利和义务无疑是合同内容重中之重，追求合同结构合理性就是要让合同整体框架协调、各条款功能互补，从而避免和减少合同条款之间的矛盾和歧义，避免漏项。 6、要注意合同体例的科学性。　　合同体例是指合同简繁及合同各条内容排列形式。有的合同方方面面的内容都要涉及，有的合同力求简要；有的合同采取先有“章”，后有“条”，“条”下面是“款”，“款”下面是“项”，有的合同只有“条”、“款”、“项”，有的合同干脆就按“一、二、三 ┅┅ ”顺序排列。合同体例既要视委托人要求和委托人情况而定，又要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致，即因人而异、因事而异，无需千篇一律。 7、文字要精准，用语要严谨，标点要考究。　　 第二节 合同的起草 一、合同起草流程 1、收集业务素材，掌握交易目的和交易要点。 着手起草之前，在委托人提交相关材料的同时或之后，应通过电话、电子邮件，面谈或参与谈判的形式，摸清当事人拟签合同的动机和目的。实践中，意思传达往往过于局限或合同起草原材料十分有限，合同起草人或审核人掌握的信息的缺乏和偏差导致合同设计的偏差。 列出合同交易的要点，即合同的清单、目录或概述，弄清合同有哪些重点、难点。要尽可能预见到许多可能发生的各种情况，要能清楚地描述发生这些情况的应对解决办法，要专门查询了解专业情况，必要的情况向有关专业人士或部门咨询。 2、法律规范的必要准备，以及类似案例。 除了平时的法律积淀外，一定要临时查找有无针对此类交易的最新法律规范，甚至是规范性文件，尤其可能涉及行政审批、备案的业务，避免实际操作的不可行。 类似案例的高度参考性：业务案例，诉讼案例。 3、确定有利的合同名称：有名合同、无名合同、混合合同。 4、确定合同主体： （1）落实本次交易的形式主体 （2）落实主体的数量 （3）落实各主体之间的法律关系和商业关系 （4）设计各主体之间的法律结构和承接关系 （5）是否需要设计落