试论保函的效力.doc

试论保函的效力 — 保函的善意第三方对抗 1 引言 随着国际间海运贸易的兴起并愈来愈发达，海运水平的不断提高，保函便应运而生。而随着海运贸易的频繁，由于保函而引发的贸易纠纷也是屡见不鲜。其实，关于保函效率问题的讨论自保函应用于海运贸易依赖就一直没有间断过，无论是学术界，还是司法界，主要存在以下两种观点。一种观点认为保函适应了现代海运的客观要求，对促进现代海运贸易的发展具有积极的推动作用；与此相反，另一种观点则认为保函并没有明确的法律效力，在实际操作中往往是造成欺诈行为的重要原因，长久以往会对海运贸易积极发展造成不良的影响。 对于作者本人来讲，则是更倾向于前一种观点。但是，一方面，由于目前还没有一套国际统一的标准，保函实际操作还存在很大漏洞。另一方面，由于信用证在国际贸易中的必须性，导致换取清洁提单保函的对抗善意第三方行为的发生。本文将通过法律条文解释来说明保函的效力以及实际应用中存在对抗善意第三方的问题。 2 保函概述 2.1 保函的定义 在国际海运贸易中，保函（Letter of Guarantee，L/G）是指银行、保险公司等信用机构或个人应申请人（收货人或托运人）的请求向承运人开具的、用以证明申请人（收货人）身份或使得申请人（托运人）能够用以换取提单的、并保证在申请人未能按双方协议履行责任或义务时由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任的信用担保凭证。 2.2 保函产生的背景 保函是国际海运贸易发展到一定阶段的产物，也是海运速度的提高与提单在买卖双方间的传递速度不适应的产物。国际海运贸易产生初期，主要由一些商人兼顾现代海运贸易中“承运人”的角色，即一些商人为了海上海运贸易能够顺利进行，其自身也不得不从事者海运事务，而由于此时的海运贸易几乎均是以近海贸易为主，因此，此时的海运与贸易之间还不足以产生冲突。然而，随着国际间贸易的日益发展，海运贸易范围的不断扩大，原有的海运与贸易一体的模式已经不能满足需要；而且随着近代通信技术的发展，买卖双方即使不用面对面也能够迅速、高效地订立买卖合约，从事贸易的商人便开始逐渐退出海运的舞台，这便使海运业逐渐的从海运贸易中独立出来。由此，专门从事海运的承运人也就应运而生。这种变革体现在海运贸易中就是原始的现金交付发展到如今的单据交付。在运输过程中使用的各种单据中，提单毫无疑问处于中心枢纽地位。但是，由于海运速度的提高与提单在买卖双方间的传递速度不适应，往往会导致承运人到港时收货人还没有收到提单，或是由于信用证要求清洁提单结汇，此时，保函便应运而生。 2.3 保函的分类 在实践中保函的分类可以有很多不同的标准。在此，仅引用一种与本文论述相关的分类。一般来说，根据主体不同以及目的的不同可以分为以下几类。（一）换取清洁提单的保函。用保函换取清洁提单是在现今国际海上运输中被普遍采用的一种保函形式，在国际海上运输中，换取清洁提单保函是托运人对承运人的书面赔偿担保，保证赔偿承运人由于不在提单上作货物或包装不良的批注，从而引起的对第三者的责任。货物装船时，如果货物存在有残损、短缺、外表状况不良等事实，那么根据《海牙规则》，承运人为了免责以及使第三方的利益受到有效的保护，必须对货物的表面状况进行如实准确的批注，这样必然造成提单记载与信用证要求不符。由于银行要求以清洁提单向它结汇，同时买方也不愿意接受不清洁提单，因此，为了避免损失和能顺利结汇，托运人会向承运人出具保函，要求承运人按信用证的要求签发清洁提单，同时托运人承担承运人因此造成的损失。所以，凭保函换取清洁提单的做法是为结汇方便而在航运业中形成的惯常的变通做法。这种变通做法通常也正是引起国际海运贸易纠纷，即所说的保函对抗善意第三方的主要原因。对此，将在下文中详细论述。（二）预借提单或倒签提单而出具的保函。（1）预借提单是指承运人已接管货物，但还未装船或正将货物装船但还未装完，应托运人(卖方)的请求即时签发的提单；（2）倒签提单是指:承运人在货物装船完毕，签发提单时，应托运人请求将提单签发日期提前至信用证规定的装船日期。（三）凭副本提单提货的保函。提货保函是指当单证的流转晚于船货到达目的地时为及时提取货物的收货人或第三方向承运人出具的要求提货并保证承担由此给承运人带来的损失的担保文件。 3 国际法中关于保函效力的规定 最早关于海运的法律应该是1983年美国通过的《哈特法》（Harter Act），其主要是为了抵制提单上免责条款的泛滥。哈特法率先确立了以下原则：“承运人已经谨慎处理，使船舶在开航前和开航当时是适航的，那么便无需对驾驶或管理船舶中的过失造成的货物灭失或损坏负责。”其后相继又产生了《海牙规则》（Hague Rules）、《维斯比