质疑公司独立董事制度的设立.pdfVIP

维普资讯 岳 论 Sep．．2008Vo1．29No．5 2008年9月(第29 第5期) (DongYueTribune) 质疑公司独立董事制度的设立 李 霞 (山东大学法学院，山东 济南 250100) [摘 要]公司独立董事制度产生于美国，该制度在美国的存在是 由美国特殊的公司治理结构所决定的。我国 现有的社会经济环境暂时并不适宜强制移植该制度。不宜强制性地规定我国上市公司必须实行独立董事制度，而 应当强化和完善监事会制度。故宜将我国 《公司法》第123条解释为任意性条款，将设立独立董事的权利赋予公 司，由公司根据需要 自主决定是否设立公司独立董事制度。 [关键词]独立董事；公司法；解释 [中图分类号】1=272．91 [文献标识码]A [文章编号】1003—8353(2008)05—0177一o4 独立董事制度首创于20世纪70年代的美国，随后为英 缩。可以说，美 国之所以要建立独立董事制度正是基于公司 国所引进 ，该制度在改善公司治理 、提高监控功能、降低代理 被内部人控制的客观事实。在美国公司中，董事虽然由股东 成本、实现公司价值与股东利益最大化等方面 ，释放出了巨 选举产生，但公司的高层管理人员和内部董事能对董事提名 大的能量。20世纪9O年代以后，许多国家包括一些实行公 产生影响，这就使得以高层管理人员为核心的利益集团可以 司二元制的大陆法系国家，如 日本、韩国也纷纷效仿。独立 长期掌握董事会的控制权 ，从而导致董事会在确定公司目标 董事制度作为英美公司治理结构中的制度创新，俨然已成为 及战略政策等方面无所作为，丧失了对经营者的监督职能。 一 种国际潮流 。在我国，中国证监会于2001年8月发布了 2．上世纪七十年代。由于几家公司卷入了向政府官员行 《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简 贿的系列丑闻，加上某些公司一系列性质恶劣的不当行为， 称 《指导意见》)，决定在上市公司全面推行独立董事制度。 使股民对公司失去了信赖 ，引发了很多对公司董事会及经理 2005年修订的 《公司法》第 123条也规定 ：“上市公司设立独 层不信任的法律诉讼。这些事件促使美国证监会要求所有 立董事，具体办法由国务院规定。”至此 ，我国以立法形式确 上市公司设立由独立董事组成的审计委员会 ，以审查公司的 立了独立董事制度。但是，对于是否引入独立董事制度，我 财务报告，从而控制监控公司内部的违法行为。因而，公司 国学界并未形成通说。迄今为止，“我 国所有的上市公司均 卷入政治丑闻只是独立董事制度产生的诱因。 已设立了独立董事” 。但公司的实际状况显示：我国引进 3．独立董事在美 国的流行，还在于美 国特殊的司法制 独立董事制度以来，实际效果并不容乐观，出现 了大量的问 度。在美国最近有这样一种趋势 ：越来越多的法院在有关经 题。这不得不引起人们的省思：公司独立董事制度的移植或 营者的报酬 、竞业或与公司交易等利益冲突的行为的审查 引进，是否符合我国经济发展的现实情况?在美国运行良好 中，若这些行为经过 了董事会同意 ，则法院往往不以无过错 的制度移植到我国后，是否同样也将发生预期的理想效果? 责任的忠实义务而代之以过错责任 的注意义务或经营判断 准则决定当时董事责任的有无及其 内容。因此经营者 出于 一 、 公司独立董事制度的设立背景 自身利益的考虑 ，不得不引进独立董事机制以减轻 自己的经 独立董事制度首创于美国，这一制度在美 国的产