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国企改制中的贪污犯罪司法认定疑难问题探究 2011年11月 (总第294期) 法制与经济 FAZHlYUJINGJI N0.11,2011 (Cumulatively,NO.294) 国企改制中的贪污犯罪司法认定疑难问题探究 周进军 (惠州市大亚湾区人民检察院,广东惠州516084) [摘要】近年来国企改制过程中大量职务犯罪现象较为 突出,其中涉及到部分贪污犯罪的认定问题在实践中较难把握, 有鉴于此,笔者针对这类犯罪中的部分疑难问题,诸如改制后 留任的企业管理人员等主体问题,混合所有制企业中的非公共 财产等犯罪对象问题以及转移国有资产行为的性质界定问题 进行探讨,以期能对司法实务中遇到此类问题时予以一定的参 考借鉴. [关键词】国企改制;贪污犯罪;主体对象;转移国有资产 2O世纪9O年代以来,随着市场经济体制改革的不断深入, 为突破单一所有制下的企业经营机制的束缚,建立起产权清 晰,权责明确,政企分开,管理科学的现代企业制度,国有企业 改制工作逐步开始进行,许多国有企业,公司通过采取重组,联 合,兼并,出售,租赁,承包经营,合资,转让国有资产和股份制, 股份合作制等多种形式进行改制,包括转让国有控股,参股企 业国有股权或者通过增资扩股来等方式来提高非国有股的比 例.在这一过程中,出现了一些国家工作人员贪污,私分国有资 产等职务犯罪现象,造成了大规模的国有资产流失.近年来,这 类职务犯罪现象有愈演愈烈之态势,确有必要加大对该类职务 犯罪惩治力度,有鉴于此,本文拟对国企改制中较为典型的贪 污犯罪主体,对象和转移国有资产行为性质的界定等疑难问题 加以探析,借以与诸位讨教. 一 ,国企改制中的贪污犯罪主体的认定 国企改制的结果导致了投资主体发生重大变化,也引起有 关贪污犯罪中主体的新变化,给司法实践中对这类主体的认定 带来一定的困扰.最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件 工作座谈会纪要》专门针对国企改制中国家工作人员的认定提 出解释性意见:国有公司,企业改制为股份有限公司后,原国 有公司,企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除 代表国有投资主体行使监督,管理职权的人外,不以国家工作 人员论.至此,对国企改制中国家工作人员身份的界定在司法 中又明晰了一步.但事实上,关于代表国有投资主体及行使 监督,管理职权的分歧又更加凸现,使得司法机关在具体案件 的定性处理方面产生了诸多争议.笔者认为,在这种情况下要界 定国企改制中的贪污罪主体,认定其是否国家工作人员,必须要 有法律的授权或国有公司,企业的委派.因此,明确委派的法律 涵义和特征是认定这类主体作为贪污罪主体的前提. 而何谓委派?依据通说及刑法和有关司法解释,所谓委 派,就是委任,派遣.其法律内涵应从形式特征和实质特征两方 面予以把握.委派的形式特征包含以下几点:(1)委派的主体为 国家机关,国有公司,企业,事业单位.(2)委派的形式多种多样, 既可以是事前,事中的推荐,指派,任命,也可以是事后的认可, 同意,批准等,但单纯的事后备案行为不属于受委派从事公务 的人员.(3)委派的方式应当合法有效.即委派没有超出委派方 48 的职权范围,超越权限的委派则不具有合法性,而且委派方与 被委派方均有同意的意思表示.委派的实质特征包括两方面: (1)国有单位的直接代表性.即被委派人员是作为委派单位代表 在被委派单位从事公务的,一般通过委派单位与被委派人员之 间的行政隶属关系体现出来.被委派人员接受委派单位的领导, 监督,管理,委派单位可以通过人事档案关系控制被委派人员. (2)委派的公务性.即被委派人员在非国有单位从事的是组织, 领导,监督,管理等公务活动,其在本质特征上具有管理性,因 而属于公共管理事务,这与非劳务或技术性事务,如某委派单 位委派一名技术员或工程师担任技术指导,就不构成该类人员. (一)改制后留任的企业管理人员 很多国企改制后,其原有管理人员继续留任,职责范围也 与改制基本一致.理论上,一种观点认为,国企改制后,其改制 前原有的国家工作人员,即使未专门办理委派手续,其原有的 国家工作人员身份依然保留,仍可以成为贪污罪主体.另一种 观点认为,对于在国企改制后的混合所有制公司,企业中担任 一 定职务,从事领导,管理职权的人员是否属于委派对象,不能 一 概而论,而应区别对待.如果符合委派特征的应当作为委派 对象,以国家工作人员论;如果劳动人事关系与原国有企业已 经终止,属重新上岗就业,其在混合所有制公司,企业中所担任 一 定职务与其行使的管理职权并非代表国有资产,而是代表投 资他方或由该公司,企业聘任的,则不能认定为委派对象.⑦ 笔者认为,国企改制后,其所有制形式发生了变化,企业自 身的性质就发生了改变,原来的企业已经不复存在,在原企业 中从事公务的管理人员,其原来的国家工作人