治道变革与刑法的人权保障论纲研究.pdfVIP

改革开放30年刑事法治研究 治道变革与刑法的人权保障论纲 彭凤莲‘ 引子：法如果有脸，刑法该是什么样的脸 1976年4月5日，日本早稻田大学法学部部长西原春夫给入学新生演讲 时提出过这样一个问题：“法如果有脸的话，那会是什么样的脸?”“刑法又 是什么样的脸?”他说：外行人一定会认为那是像寺院山门处站立着的哼哈 二将那样可怕的脸。然而刑法并不是那么单纯的东西。西原春夫认为刑法的 脸是观音菩萨的脸，除了庄严还有慈祥与温馨的感觉。这说明刑法功能的多 面性。① 第—部分基础篇：说‘饴”——以法在国家生活中的位置为视角 法在国家生活中的位置不同，其所对应的治理模式亦不同。不同的治理 模式下，刑法人权保障功能的有无与大小是不同的。 (一)德治与比附援引 所谓德治，即是把道德作为社会最高的规范，主张为政以德，并用道德 说教作为管理臣民的主要手段的思想或理论。君主至上是德治的思想前提， 德主刑辅是德治的主要手段，封建的等级有序是德治模式的社会理想。传统 德治理论的核心，是把国家治理寄托在统治者的道德修养和个人素质上，主 张“德者治天下”，其重大缺陷是忽视运用制度和法律对统治者进行制约， 更缺乏民主政治的观念，本质上是一种“人治”或“贤人政治”的理念。 “人治”的基本论点是：第一，“为政在人”，“其人存则其政举，其人亡则其 政息。”孔孟认为，政治的好坏主要取决于统治者，特别是最高层统治者个 人的好坏。第二，“有治人，无治法。”萄况是先秦儒家中最重视法律及其强 制作用的一位，但就“人”与“法”在治理国家上所起作用，他仍然认为关 键是“人”而不是“法”，提出了“有治人，无治法”的著名论断，并把 “人治”、“法治”之争提到了法理学的高度。 在德治之下，刑法是专政的工具，只具有社会防卫的功能，而不具有保 ·安徽师范大学政法学院教授，法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后。 ①参见[E1]西原春夫：《刑法的根基与哲学，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第138— 139页。 治道变革与刑法的人权保障论纲 障人权的功能。比附援引是德治模式的重要体现。从汉至清，比附援引制一 上 以贯之。我国近代法学之父沈家本曾指出在我国实行了数千年的比附援引制 卷 度的弊端：第一，司法立法混而为一。第二，民将无所适从。第三，刑事裁 判难期统一。①这一批判符合现代法治精神，但传统的德治思想对我们今天 有启发意义。即道德品质的培育是有其积极意义的，法治文明的建设应当自 觉把道德作为其中重要的内容。作为道德范畴的人文精神的张扬，不仅要求 提升法律的文化内涵，而且要求充分发挥道德作为社会规范的作用，通过人 们内心修养的提升、道德教育手段的使用等来促进文明社会目标的实现。② (二)法治与罪刑法定 法治是人类文明的杰出成就。西方法治思想可以上溯到古希腊时期的政 治哲学家柏拉图和亚里士多德。他们强调，法治不仅意味着法律获得普遍的 服从，而且法律本身必须是“良法”，即“良法之治”。中国法治思想也可溯 及到几千年前的法家与墨家。法家主张“不务德而务法”③。墨家主张“罪， 犯禁也”。“罪不在禁，帷(虽)害无罪。”这是我国罪刑法定思想的萌芽， 对(刑事)政策与(刑事)法律的边界的形成有促进作用。但是，中国古代 的法治模式里，君主、皇帝是不受约束的，法律是驭民之术，所以我们今天 讲的法治思想，理论界一般认为渊源于西方。 现代社会，依法治罪，罪刑法定原则是法治模式的重要标志，刑法兼具 社会防卫与人权保障的功能。1997年9月，党的十五大报告阐述了依法治国 的思想。1999年，依法治国方略写进宪法。1997年中国的刑法改革中，人权 保障也被置于非常重要的位置。其主要体现之一就是摒弃了类推制度、重法 溯及既往等一系列不利于保障人权的规定，而在第3条规定了罪刑法定原则。 罪刑法定原则以个人自由为价值取向，充分体现了主权在民和刑法的人权保 障机能。 (三)善治与人权保障 善治(goodgovernance)，即良好的政府治理，其对刑法的保障人权功能