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论犯罪行为能否引起不作为犯的作为义务 2010年第3期 (总第112期) 吉林公安高等专科学校学报 JoumalofJilinPublicSecurityAcademy No.3,2010 June,No.112 论犯罪行为能否引起不作为犯的作为义务 聂慧苹 (中国人民大学,北京100872) 摘要:犯罪行为能否引起不作为犯的作为义务.先行行为是否包括犯罪行为,相对于肯定说 和否定说,折中说更为合理.犯罪行为能够引起作为义务,但不是所有的犯罪行为都必然导致作为 义务.判断哪些犯罪行为可能引起作为义务,应当以犯罪构成作为终极判断标准.以事前犯罪的罪 过形态为标准,在故意犯罪中,只有对不同对象的不同法益造成危险的犯罪,才可能引起作为义务, 导致同一对象的同一法益,同一对象的不同法益,不同对象的同一法益产生危险的犯罪行为,不能 引起作为义务,过失犯罪不能引起作为义务. 关键词:犯罪行为;不作为犯;作为义务:先行行为;过失犯罪;法益 中图分类号:D917文献标识码:A文章编号:l671—0541(2010)03—0086—05 我国《刑法》中的不作为,是指负有某种作为 义务的行为人,在有履行能力的情况下没有履行 作为义务,构成犯罪的行为.在不作为犯中.作为 义务是成立不作为犯的前提,也是认定不作为犯 的难点和疑点所在.我国目前的通说观点”四来 源说”亦将先行行为与法律的明文规定,职务或 者义务上的规定以及法律行为并列,组成作为义 务的四大来源.…本文结合《刑法?分则》条义的规 定和具体案例,对犯罪行为能否成为引起作为义 务的先行行为作深入探讨. 一 ,观点聚讼 对于”犯罪行为能否成为引起作为义务的先 行行为”,我国刑法理论界众说纷纭,可整理归纳 为肯定说,否定说和折中说三种观点. (一)肯定说 肯定说认为,犯罪行为能够引起作为义务. 具体而言.行为人实施犯罪后,应当对犯罪造成 的危险承担一定的救助义务,犯罪行为是引起这 一 义务的先行行为. 肯定论者认为:”既然违法行为可以是先行行 为,否定犯罪行为是先行行为,于情理不合,也不 利于司法实践.”实践中,先行行为有三种表现 形式:合法行为,一般违法行为,犯罪行为.在先 行行为是犯罪行为的情况下,行为人一般表现为 在一种罪过的支配下.通过积极作为的方式,造成 了一种危害后果.紧接着又在另一种罪过(只能 是问接故意)中,如果是过失,即是结果加重犯或 犯罪的加重情节:若是直接故意,则只能定此种直 接故意罪的支配下,实施一种消极行为(不作为), 在前种结果的基础上出现了更为严重的后果.r3] 其中,作为先行行为的犯罪行为与不作为行为之 间具有牵连关系.构成牵连犯. (二)否定说 否定说认为,犯罪行为不能引起作为义务,先 行行为不包括犯罪行为.具体的论证理由,归纳 起来有以下几点: 第一,行为人实施犯罪行为后,有义务承担刑 事责任,没有义务防止危害结果的发生.如果认 为先行行为包括犯罪行为,则会使绝大多数一罪 变为数罪.这既不合适,也无任何实际意义.[5]行 收稿日期:2010—03—30 作者简介:聂慧苹(1985一),女,重庆人,中国人民大学刑法学博士研究生,研究方向:经济刑法. 为人实施某一犯罪行为后,如果自动防止危害结 果的发生.则是减免刑罚的事由:如果没有防止 结果发生,则负犯罪既遂的刑事责任;如:果没有 防止更严重结果的发生,则负结果加重犯的刑事 责任.[] 第二.犯罪行为不符合先行行为的价值要 求.先行行为是一种引起特定危险状态的行为, 仅表现为结果的危险性,而非行为的危险性.先 行行为并未被《刑法》所否定,其价值属性上具有 客观的中立性.而犯罪行为是行为无价值与结果 无价值的统一,具有”不法”的特征和刑事可罚 性,不符合先行行为价值中立性的要求.就《刑 法》规范的价值评价上而言,先行行为与犯罪行 为具有完全不同的属性.[7] 第三,将犯罪行为纳入先行行为范畴有违禁 止重复评价的刑法原则.如果认为先行行为包括 犯罪行为,则会导致将某一犯罪既遂所要求的犯 罪结果作为另一种不纯正不作为犯罪的结果进 行二次评价.[. 第四,与犯罪中止的理论相矛盾.如果认为 犯罪行为可以引起作为义务,可能造成这样的结 果:行为人因为实施了犯罪行为.有防止犯罪结 果发生的作为义务;如果行为人防止犯罪结果发 生的,其不构成不作为犯罪.,然而,当前的刑法 将部分自动有效防止危害结果发生的行:为认定 为犯罪中止[ 第五.可能导致结果加重犯毫无意义,犯罪 行为引发的是一种危险状态或轻度的损害,而非 对法益造成严重的实质性的损害.如果不防止损 害的进～步扩大,则应以结果加重犯处罚更为恰 当.在无结果加重犯规定的场合.将更严重的损 害后果作为加重处罚情节处理也是可行的,没有 单独成立不作为犯罪的必要.[9] 第六,认定犯