合作建房的风险防范.doc

合作建房的风险防范 合作建房的风险防范 发布时间：2005-10-29 18:19:19 -------------------------------------------------------------------------------- 合作建房的风险防范 　 　 近年来，随着我国房地产业快速发展，合作建房逐渐成为房地产开发的一种新型经营模式。但由于我国房地产法制建设不太完善，有关合作建房的相关规定较少，在实际操作中各种争议和纠纷层出不穷，有碍房地产业的健康发展。本文就合作建房的风险防范谈一点自己的浅见。 　 一、合作建房的概念及特征 　 关于合作建房的概念，没有相关法律的规定，学者的意见也并不一致。笔者认为，所谓合作建房，是指一方出地另一方或多方提供资金、技术、劳务等合作开发经营房地产，并且合作各方对建成后的房产进行产权分成，或以土地入股、合作开发经营房地产后进行利润分成的行为。合作建房具有如下特征： 　 1、主体不必都是具有房地产建设工程资格的法人。房地产开发企业的业务内容直接关系到国计民生和人民生命财产安全，而且房地产开发有较高的专业技术要求，从事房地产开发的企业必须具备一定的资格。但合作建房是土地和资金的结合，是弥补土地和资金不足的一种救济手段，所以，并不要求合作双方都具有房地产建设工程资格。 　 2、目的确定性，即建设房屋，获取收益。我国对房地产企业的设立有严格的条件、程序规定，这致使有些拥有土地使用权想建房的企业或法人缺乏资质，而同时也存在有房地产开发资质的法人却没有土地可使用。合作建房促进了资金和土地的结合，使资金方和土地方建房目的得以实现。尽管合作者有的是想分取建成的房屋，有的是想通过合作建房获取其他收益，最终目的呈多样性，但这些目的都必须通过建房的成功来实现。只有房屋最终建成了，合作的其他目的才会得以实现。所以说合作建房的目的是特定的。 　 3、共担风险、共享利润。尽管合作的各方不一定都亲自出工出力，也可以不存在共同经营、相互协作的关系，但合作各方必须依据合作协议投资并共享投资成果，共同承担投资风险。如果不共担风险，某一方只和他方共享利润，就不是合作建房，而是以合作的形式，掩盖土地使用权有偿转让或借款之实。同时，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的有关规定，只出资不承担风险的约定，违反了有关金融法规，不成立为合作。 　 4、法律关系复杂。合作建房涉及多方当事人，从合作双方签订合作协议到立项、规划、开工、预售、验收等环节，各个环节涉及到的当事人都不完全相同，法律关系也不同。既有平等主体之间的民事法律关系，又有与政府主管部门之间的行政管理法律关系。 　 二、合作建房的类型 　 我国《城市房地产管理法》第27条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”据此，合作建房可以采取两种方式： 　 1、以合作方式建房。合作方式是合同型的，在合作方式下，各方权利义务、收益分配比例完全由合作经营合同约定，不论其投入的多少，双方可以共同组建项目合作机构，也可以由一方负责。 　 2、以合资方式建房。合资方式是股权式的，在合资方式下，各方的投入以股份的形式计算，组建共同经营，共负盈亏的合资公司，企业的经营成果依照各方在企业中的股份进行分配。这种以合资方式的合作建房，通常组建项目公司来完成合作项目，也可以组建非公司形式的企业。 　 三、风险防范 　 合作建房的风险，是指房地产合作开发经营过程中，因合作各方或合同履行过程中其他因素的影响等原因，给合作各方带来损失的可能性。房地产开发是一项投资大、周期长的活动，在开发过程中由于市场的起伏、政策的变化、相关协作企业的协调性达不到预期效果（如向银行贷款遇到困难）等都会使房地产开发企业有产生损失的可能性。合作建房涉及的当事人又相对较多，除会遇到一般的房地产开发的风险外，合作各方相互间的协作程度也是引发风险的重要原因，而这种风险往往使合作各方产生纠纷。合作建房纠纷所涉标的往往数额巨大，案情错综复杂，而我国目前相应的法律规定尚不具体，一旦产生纠纷，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。这对合作各方非常不利，往往造成较大损失。于是乎，合作建房风险的防范显得尤为重要。 　 （一）注重合作者的资信。 　　 1、对合作者提供的土地使用权必须进行全面审查。我国传统的土地使用制度是以土地公有制为基础的非市场模式，在这种模式下，土地使用权属于国家或集体，由国家无偿分配给使用者使用。随着我国市场经济的建立和发展，土地使用权制度也在逐步变化。从上世纪80年代以来，为了使土地使用权有偿出让、转让活动规范化、制度化，适应市场经济的需要，通过修改《宪法》、《土地管理法》，发布实施《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等，我