辩护律师调查取证的技巧和风险讲义2013-1-26.docVIP

2013年1月26日 刘平凡律师：辩护律师调查取证 一、辩护律师调查取证权的基本含义  法律赋予辩护律师调查取证权，使其在行使辩护权时能够充分收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，及时了解案件情况，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他的合法权益。调查取证权作为法律赋予辩护律师的一项基本性权利，是律师辩护权的核心权利之一。  广义上的辩护律师调查取证权，是指辩护律师向有关单位、个人进行调查，收集有利于犯罪嫌疑人和被告人的证据的权利。包括阅卷权、摘抄权、复制权、同在押犯罪嫌疑人或被告人的会见权与通信权、取证权。也就是说，律师会见权、阅卷权都属于广义上的律师调查取证权。但显然严格意义上的律师调查取证权是与会见权、阅卷权等有区别的。  狭义上的辩护律师调查取证权，即根据我国新刑事诉讼法相关规定，是指辩护律师在刑事诉讼中，向有关单位或个人（包括证人、被害人、被害人的近亲属、被害人提供的证人）进行调查，了解案件情况，收集与案件有关的各种证据材料的权利。其目的在于证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任，维护其合法权益。 二、调查取证权的方式  根据法律规定，辩护律师调查取证的方式有两种，一是自行调查取证，二是申请调查取证。  （一）根据新刑诉法，律师接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者公安机关、检察院、法院指定之后，为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，辩护律师经证人或者其他单位和个人同意，可以自行向他们收集与案件有关的证据材料。自行调查获取证据，应当包括询问有关证人；调查有关单位档案或文件；查阅有关规章制度；咨询相关领域的技术专家意见等方式。  （二）当自行调查无法取得证据或者自行调查取证难度较大不易取证时，律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取其所需要的证据，以及在审判阶段申请人民法院通知证人出庭作证，此即律师的申请调查取证权。  律师的申请调查取证权是律师自行调查取证权的延伸，是依靠国家公权力来实现的带有强制性的调查取证活动。当律师提出申请调查取证的证据有收集的必要时，人民法院、人民检察院应当调取收集。同样，当律师提出必要的证人出庭作证的申请时，人民法院也应当通知证人出庭作证。 申请调查权是律师自身调查取证权的延伸 新刑诉法中关于律师调查取证权的规定 新刑诉法较96年刑诉，有了很大的进步和完善。在刑事诉讼的辩护制度中，新法做出了较大改动，明确赋予了律师在侦查阶段享有辩护人的诉讼地位和身份，放宽了律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人的条件，将律师在审查起诉阶段阅卷的范围扩大至诉讼案件的案件材料。目前学界在辩护律师调查取证权上的普遍观点是，新法分别增加了第39条和第40条的规定，与未作改动的第41条共同构成了关于律师调查取证权的法律规范 新刑诉法规定了律师在侦查阶段的辩护人身份和地位，即律师在侦查阶段即可行使辩护权利，这也包括了调查取证权。这是针对旧法来讲一个极大的进步和提升，在侦查阶段赋予了律师调查取证权，扭转了侦查阶段律师调查取证权缺失的局面，更加完善了律师的辩护权利，使得弱小的被追诉方相对于强大的侦查机关，达到一种控辩平衡的状态。国家追诉机关在对犯罪嫌疑人、被告人进行有罪追诉时，辩护律师自侦查阶段起就可以同步进行调查，收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料，使得律师在以后阶段的调查和辩护中更加主动，特别在庭审辩护中有足够的证据可举，与控诉方在法庭上进行对抗，增强辩护力度，有利于法院准确及时查明案件事实，维护犯罪嫌疑依然、被告人的合法权益。 四、律师调查取证权存在的问题  通过比较国外刑事法律以及律师辩护制度，考察我国律师辩护的司法现状，能够发现我国法律对律师的调查取证权设置总体上仍是一种不合理的限制性权利。目前法律规定的律师调查取证权是不完整的，是一种受到了限制和难以得到有效保障和救济的权利，在某些案件中，律师调查取证权甚至仅仅流于形式，有名无实。 辩护人认为追诉机关所收集的证明被追诉对象无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请检察院、法院调取，这种申请权不能看作是律师的调查取证权。按照刑诉法规定，追诉机关不仅要收集被追诉对象有罪的证据，也要收集其无罪或者罪轻的证据，这是法律对追诉机关施加的一种义务和责任。 这一条规定是多余的，检察院有义务提交无罪、罪轻证据，如果追诉机关故意不提交所掌握的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料，即视为追诉机关的不作为，违反了法律义务，法院应当作出不利于追诉机关的程序性制裁。如果检察院不提交的，在程序上没有任何的不利后果。2、本人认为此条规定实际上只是赋予了律师的一种介入权，更应看做是辩护人对追诉机关的监督权利，辩护人申请检察院、法院调取本应当上交的证据材料，是对其外在的监督，以保证辩护人有一定的对抗追诉机关公权力的能力，防止追诉机关滥用职权，是新刑诉赋予了辩护人实