强制执行公证制度法律.docVIP

强制执行公证制度的法律研究 [摘 要] 本文主要是作者结合工作实际，对强制执行公证的一些理论和实践问题进行探讨，以期对完善这项制度有所裨益。可供同行参考。 [关键词] 强制执行 公证制度 执行效力 前言 强制执行公证，是指公证机构根据当事人的申请，对以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书进行公证，当债务人不履行义务或者履行义务不适当时，债权人即可不经过诉讼程序，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行以实现债权。强制执行公证体现了公证的执行效力，这一独特的制度设计，对于保障债权及时有效实现，促进民商事交易活动顺利进行具有重要作用。然而由于公证立法的滞后和理论的欠缺，在强制执行公证业务中有些问题争议较大，从而导致大量公证债权文书得不到执行，严重影响了这一司法制度的健康发展，如果不能引起重视，将可能使这一制度形同虚设。 一、背景介绍 （一）强制执行公证制度的起源 强制执行公证制度起源于古代意大利，发展于欧洲诸国。依据古代意大利朗巴德地区的法律，凡债权人持有的债务人所为的一切书面契约，包括公证文书在内，均具有充分而直接的执行性，无需经过审理裁判。罗马法复兴以后，这项制度与罗马法理不一致，面临着存续的困难，但这项制度沿习已久，深受崇尚简捷的诉讼程序的商人的欢迎，又不宜完全废除。于是，有学者就提出折衷罗马法理与现行制度的观点，主张以罗马法上的“法庭中之自认”作为债权人取得执行权的条件，即凡是债务经债务人在法庭或公证人之前承认的，均可以不经裁判等程序，径行予以执行。这一主张于13世纪初开始付诸实践之后，迅速流传到德、法、意、奥等国。 （二）公证执行实务中的困境 近年来，在全球司法机关愈来愈重视以非讼手段解决纠纷的趋势下，各国立法对公证执行范围有扩大趋势。我国自引入大陆法系国家的公证强制执行制度以来，也经历了由《公证暂行条例》规定的公证执行范围仅限于“追偿债款、物品的文书”，扩大为《公证法》中“以给付为内容的债权文书”，顺应了这种立法趋势。尽管法律上已确立公证的执行力，而且法律条文上显示我国公证执行力具有较高的法律地位，然而在公证实务中，公证执行力的实现却是艰难而曲折的。 二、赋予强制执行效力的债权文书的适用范围 （一）法律依据 最高人民法院、司法部联合下发的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）力图澄清公证机构和法院在执行范围上的争执，除借据、欠单、还款协议、给付赡养费等公证机构和法院均认为属于可办理强制执行公证的债权文书之外，又规定“借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同”可以办理强制执行公证。但还是未能彻底解决公证机构与法院在执行范围上的争论。例如，双务合同、抵押合同是否可以赋予强制执行效力。 （二）突破困境的思考 1、对双务合同是否可以赋于强制执行效力 反对者认为，此类双务合同的当事人双方互为权利人和义务人，一方不履行合同义务，可能是另一方违约所致，如要厘清事实不但使公证机关耗费大量的成本，并且如此行使公证权也有僭越司法权之嫌。此外，双务合同中所涉及的债款、物品，因履行情况的不同，其数额是动态的，处于不确定状态。如借款合同中借款人虽负有按照约定返还借款并支付利息的义务，但其数额也可能因贷款人未按照约定的日期、数额提供借款而与原借款合同中载明的数额有所不同。而债权文书中载明的数额应是确定的。 笔者认为，公证机构可以对双务合同赋予强制执行效力。首先，公证书具有强制执行效力，是基于当事人的意思自治而自愿放弃诉权，这与当事人承担的是双务合同中的义务，抑或单务合同中的义务并无关系。其次，在司法实践中，由于债的履行期限不确定，以及法律规定的迟延履行期间的债务利息等问题，债的数额被确定并且固定不变的情况几乎不存在。 2、对抵押合同是否可以赋于强制执行效力 实践中，抵押权的实现方式除了对人诉讼和对物诉讼两种模式之外，还有一种选择——办理公证，赋予抵押担保文书强制执行效力。抵押担保文书能否由公证赋予强制执行效力？这一点无论在理论界还是在实务中都存在很大的争议。反对者认为，抵押担保文书不能公证赋予强制执行效力，主要理由如下：其一，《公证法》第37条规定：“债务人愿意接受强制执行承诺”，《公证程序规则》第55条规定：“债务人不履行或者不适当履行”。两个条文都用的字眼为“债务人”， 排除了“抵押人”，也就排除了抵押担保文书。其二，公证机构赋予强制执行效力的文书只能是债权文书，而抵押权是一种担保物权，抵押担保文书是物权文书。其三，公证机构赋予强制执行效力的债权文书首先必须要有给付内容，而给付义务只有债务人才有，抵押人并没有给付义务，有的只是被动的实现给付义务的担保义务和容忍义务，抵押担保文书并没有给付内容。 中国公证协会 2007 年9月发布的《关于办理赋予强制执行效力的债权文书公证