简论商业贿赂研究.pdfVIP

中国刑法学年会文集 简论商业贿赂 刘流8 长久以来，商业贿赂在经济活动中不断蔓延，愈演愈烈，几乎成为渗透 商业活动各个领域、各个行业无法根治的毒瘤，严重地侵害了社会主义市场 经济秩序，极大地抑制了国民经济的健康发展，同时严重毒害行风、政风、 民风和社会风气，滋生腐败。因此，治理商业贿赂已成为党和国家保卫改革 开放成果，维护社会和谐稳定和健康发展的当务之急。 一、关于商业贿赂 商业贿赂早已成为社会流行的名词，也是使用频率最高、备受关注的字 眼。但是，什么叫商业贿赂，它的含义和特征如何，却众说纷纭。 有人认为商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售 或者购买商品或者提供服务等业务活动中获得利益而向交易相对人及其职员 或者其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不iE当竞争行为。① 有人认为商业贿赂是指经营者在商业交往当中，用行贿的方法来取得交 易机会和经济利益的行为。② 也有人认为商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其 他手段贿赂对方单位或者个人的行为。③ 还有人认为商业贿赂是指经营者为了推销或者购买商品，采用财物或者 其他手段行贿以获得竞争优势的行为。④ 笔者认为，关于商业贿赂的概念的确定，应当以现有立法规定为依据， 并结合商业贿赂的特点和商业行为的复杂性加以全面概括。国家工商行政管 理总局早在1996年11月即发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》 (以下简称《规定》)，并在《规定》第2条第2款明确规定：“本规定所称商 业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方 单位或者个人的行为。”并且在第3款、第4款中规定：“前款所称财物是指 +国家法官学院教师。 ①ynift．edu．cn。 ②CCTV．com(06．4．21)。 ③北方网(2006．5．9)。 ④北京公司律师在线。 简论商业贿赂 现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，”假借促销费、宣传、赞助费、 科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付 对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义 的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”虽然《规定》对商业贿 赂的概念、贿赂物以及各种常见的行为方式都明确加以规定，但仍有很大的 局限性。其局限性既表现在行为主体的范围狭窄，也表现在行为目的的单一， 还表现在对“商业”一词理解的片面以及对商业贿赂行为双向性认识的缺失 等方面。因而，《规定》中的商业贿赂概念仅仅是个狭义的定义。 前述几种对商业贿赂的定义中，虽然繁简不一，各有侧重，从不同角度 和方面揭示了商业贿赂行为的基本特征，但只有第一个定义相对较完整，只 是表述本身过于混乱。笔者认为，为全面揭示商业贿赂行为的特征，便于对 商业贿赂行为的严厉打击和联合整治，应首先从广义的角度加以定义，确定 大概念及其内涵。综合前述各种定义，并考察商业活动的特点和复杂性，如 下定义较为科学，即商业贿赂是指经营者及其代理人，违反国家规定，在商 业活动中为获得交易机会或者取得商业利益而向交易相对人其代理人行贿， 以及交易相对人及其代理人利用业务行为的便利，向对方索取或者收受贿赂， 为对方谋取商业利益的行为。前者为商业行贿行为，后者为商业受贿行为。 二、关于商业贿赂犯罪 众所周知，商业贿赂行为首先是一种广泛存在的商业活动中的违法行为。 那么从犯罪行为与一般违法行为的界限着眼，商业贿赂犯罪则应是商业贿赂 行为中具有严重社会危害性、触犯刑律、应受刑罚处罚的行为。 根据我国现行刑法，贿赂性质的犯罪有8个具体罪名，其中每～个罪名 都可能涉及商业贿赂中的犯罪行为。在目前的法律没有专门设立商业贿赂罪 这一具体罪名的状况下，对实施商业贿赂达到犯罪程度的，只能依照现有罪 名相应定罪处罚，因而对各种商业贿赂行为构成犯罪的标准和尺度的把握只 能而且必须依照相关法律、法规和司法解释的规定。对于那些8个罪名无法 涵盖的商业贿赂行为即便达到犯罪程度，追究犯罪也无法可依，只能对行为 予以刑法以外的处理。比如，由政府职能部门按照行政法规加以处罚(例 如，对医生利用处方权收取回扣或者药品经营者红包的行为可视数额和情节 由