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破产清算中抵押债权的优先受偿 山东商业会计2010?2?理论探讨? 破产清算中抵押债权的优先受偿 刘如今,嵇大海2 (1.江苏泗洲律师事务所,江苏泗洲223100;2.江苏淮安鹏程联合会计师事务所,江苏淮安223100) 摘要:作为企业破产管理人的会计师事务所,律师事务所等机构或注册会计师,律师个人,如何既依 法保障抵押债权得到优先受偿,同时依法维护其他债权人的合法权益,往往会成为企业破产清算中的难 题.以新破产法的相关规定为依据,结合物权法,担保法等法律,法规的规定,从抵押合同效力的认定,抵 押财产清查,评估和处置,抵押债权优先受偿与职工安置费用的关系等方面;分析研究企业破产程序中抵 押债权的优先受偿问题.’ 关键词:破产程序;管~EA-;抵押债权;优先受偿 一 ,规范和解读 《企业破产法》(以下简称破产法)规定:(1) 对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特 定财产享有优先受偿的权利(第109条);(2)破产 人在本法公布之Et前所欠属于本法第113条规定 列举的第一顺序债权,依照本法第113条的规定清 偿后不足以清偿的部分,以本法第109条规定的特 定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人 受偿(第132条).解读以上规范: 1.债权,担保权,特定财产和权利人:(1)破产 法中的”债权”,是指企业破产时所欠债权人的债 务;(2)担保权,是指按照担保法,物权法的规定权 利人享有的,对特定财产优先受偿的权利,包括抵 押权,质权,留置权和定金;(3)特定财产,本处是 指抵押物(抵押财产),质物,留置物和定金;(4)权 利人,本处是指抵押权人,质权人,留置权人和定金 持有人.’ 司法实践中,企业破产涉及质押,留置,定金的 案例较少,且即使有,对破产效果的影响也很小. 因此本文不打算讨论破产程序中的质押,留置,定 金问题.破产程序中,往往多数涉及企业破产前为 筹资而设定的房地产或机器设备的抵押,这些财产 设定抵押,一般案值大,对企业破产效果的影响也 大.所以如何处理破产案件中抵押债权的优先受 偿问题,是破产清算中关键问题之一.本文分析研 究的范围,就限于企业破产财产中已设定抵押的财 产处理. 2.抵押债权的优先受偿:(1)首先,应该确认, 如果抵押合同合法有效,破产时抵押权人应对抵押 财产的处置所得享有优先受偿权.(2)但是,如果 破产企业存在破产法公布前(2006年8月27日之 10 前)所欠属于第一清偿顺序的债权,包括所欠职工 的工资和医疗,伤残补助,抚恤费用,所欠应当划人 职工个人账户的基本养老保险,基本医疗保险费 用,以及按规定应支付给职工的补偿金,这些职工 债权在第一顺序受偿不足的部分,则优先于抵押权 人对抵押财产优先受偿.在这种情况下,其抵押财 产只有在用于对破产法公布前所欠属第一顺序债 权的补充清偿后,有剩余的部分,抵押权人才能对 剩余抵押财产行使优先受偿权;没有剩余时,抵押 权人的优先受偿权实际无法实现. 二,抵押合同效力的审查确认 抵押合同是否有效,是抵押债权能否优先受偿 的前提.我们在企业破产实践中,发现由于多种原 因,致使不少抵押合同属无效合同.这样,”抵押 权人”原以为是可以优先受偿的债权,成了不享受 优先受偿的普通债权. 按照民事案件的举证原则,破产案件中抵押权 人申报债权,应同时提交证明其申报的债权全部或 部分享有优先受偿权的证据,破产企业的管理人应 依据其证据,结合其他相关资料,对抵押合同的效 力进行审查确认: 1.具有下列情况之一的抵押合同,应认定无 效:(1)合同主合同被认定无效,法律中对该抵押 合同作为从合同的效力无特别规定,且抵押合同也 没有注明自身有”独立性”约定的(物权法第172 条,担保法第5条);(2)抵押权人在主债权诉讼时 效期间未行使抵押权的(物权法第202条);(3)按 担保法,物权法的规定抵押必须登记但未登记,或 登记机关不合担保法规定,或者担保法规定由市, 县级以上政府指定登记机关,但实际登记的机关不 是政府已指定的机关(物权法第187条,担保法第 山东商业会计2010?2?理论探~.-j-? 4l条,第42条);(4)法院受理破产申请前一年内, 债务人对没有财产抵押的债务提供财产抵押,破产 时根据管理人请求,法院撤销该抵押行为的(破产 法第31条). 2.使用权类型为出让的土地使用权的抵押效 力.属出让或通过市场转让取得的土地使用权设 定抵押的,土地抵押应与其附着的房屋建设物(以 下简称房产)抵押合并为房地产抵押到县以上政 府指定的部门登记,未办理登记或未按规定登记 的,房地产抵押合同无效;已按规定登记的,房产抵 押,土地抵押均为有效. 3.国有划拨土地的抵押效力.根据最高法院 法释[2003]6号批复等文件的规定:(1)以土地使 用权设定抵押不涉及地上附着物且经过