略论沈家本与清末修律研究.pdf

略论沈家本与清末修律 唐若露’ 在中国近代法律史上，沈家本的名字是和清末修律这一历史事件 不可分割的。沈家本因主持修律而得以展现他渊博的法律知识和深邃 的法律思想，修律则因有幸得到这样一位主持者而在中国法律发展史 上产生积极的影响。 由于近代中国特定的历史条件，清末修律从一开始就不是单纯的 中国法律自我升华过程，而是借鉴和移植外国资本主义法律的过程。 因此，如何对待西法和中法，是修律中的关键问题。而对这个问题的 认识，也成为沈家本法律思想的一个重要内容。沈家本《寄移文存》 所收录的一系列“序文”，比较集中和全面的反映了他在这个问题上的 思想。这些“序文”大致包括《大清律例讲义序》、 《法学通论讲义 序》、《裁判访问录序》、《法学名著序》、《政法类典序》、《新译法规大 全序》等。其中《裁判访问录序》作于他为修律所做的准备工作基本 就绪，正着手起草新法之际，文章内容表明，他关于中西结合、变法 修律方面的基本观点在他起草新法时都已形成。其他各篇“序文”写 作时间较晚，对前文已经表述的观点有进一步的阐发，在表达上更为 明确。 把这些“序文”联系起来，可以清晰地看到，在着手起草新法时， 对于如何学习西法，变法修律，他有这样一些观点： 首先，他主张要全面分析中法和西法，反对绝对肯定或绝对否定。 他提出修律的指导方针应该是“参考古今，博稽中外”。他说：“吾国 旧学自成体系，精微之处，仁至义尽”；①又说：“泰西之学，以保护治 ·中国人民公安大学法律系主任、教授。 ①沈家本：历代刑法考》，中华书局1985年版，第2240页。 271 安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围”④。也就 是说两者都有优点。同时两者又都有所短。因此对待西法，要做到既 不妄加鄙薄，“以为事事不足取”②，也不“步亦步，趋亦趋”⑧，盲目崇 尚。可贵的是，沈家本在主张全面分析西法、中法的同时，并不是采 取折衷主义的态度，其重心是强调虚心学习西法。他要求对待西法要 “虚其心”，认为这样才能“达其聪”，客观清醒看到“彼法之善者”④， 从而做到取长补短。在论及中西裁判制度的不同时，他是这样说的： “西国司法独立，无论何人不能干涉裁判，虽以君主之命，总统之权， 但有赦免，而无改正”，中国则不然，司法审判受州县道府、督抚部院 “层层辖制，不能自由”；“西法无刑讯，中法以考问为常”；“西法虽重 犯也立而讯之，中法虽宗室也一体长跪”。⑤言辞间对于西方近代法律 文明的赞赏和对中国旧法中落后制度批判的态度可以一目了然。 其次，沈家本主张学习西法，变法修律要从法之“原本”出发， 从整体上融会贯通，反对机械地将两者的条文“杂糅”在一起。他认 为世界各国都是“视乎民以为法”，各国民情不同，法之“原本”也就 不同，具体规定也就不同。修律如果硬把源于不同“原本”的条文 “杂糅”在一起就会不伦不类，难以推行。因此，学习西法、变法修律 要从两方面人手：一方面要“深究夫中律之本原而考其得失”⑥，另一 方面对西法也要“深明其法之原本”⑦，在这个基础上决定取舍，融会 贯通，做到“损益而会通焉”⑧。不仅反对用机械的割裂的方法修律， 主张用有机的融会贯通的方法。而且大胆地提出了对中法的“本原”， 考其得失的主张。 再次，沈家本还主张对古今中外法律的取舍，要以“弃其糟粕， 而撷其英华”⑨为原则。这一观点开始表述为“取便尽利”、“变通尽 沈家本：《历代刑法考》，中华书局1958年版，第2240页。 沈家本：同注①引书，第笠34页一2237页。 沈家本：同注①引书，第复34—2237页。 沈家本：同注①引书，第笠34—2237页。 沈家本：同注①引书，第笼35页。 沈家本：同注①引书，第2233页。 沈家本：同注①引书，第2235页。 沈家本：同注①引书，第笼”页。 沈家本：同注①引书，第篮42页。 ①②③④⑤⑥⑦⑧⑨打 2 利”等。在《裁判访问录序》一文中，沈家本比较古今中外的裁判制 度后指出，这些裁判制度没有任何一个是与另一个相同的。在中国， 古与今不同；在世界，则不但中与西不同，东(日本)学西