涉港借款担保合同纠纷案件若干法律问题探析.docVIP

沈涌浦礼俊涉港借款担保合同纠纷案件若干法律问题探析/cps/site/njsp/alfx-mb_a2004073028252.htm，2007年1月26日访问 　　一、问题的提出 　　案例一：内地甲公司与香港乙公司签订借款合同一份，双方约定由甲公司向乙公司借３００万元港币，借期一个月，利率为６‰，由内地两公司为此笔借款提供担保，同时约定由内地甲公司、丙公司负责办理外债登记等手续。发生争议适用的法律为香港法。嗣后，甲公司、丙公司未能依约办理相关手续。借期届满，甲公司未能如约还款。乙公司催款无果后，向内地法院起诉要求借款人甲公司还本付息，保证人丙公司承担连带保证责任。 　　案例二：香港甲公司作为借款人与某香港金融机构订立借款合同，内地乙公司作为担保人，与该香港金融机构订立担保合同，承诺对借款合同项下的全部款项承担连带保证责任，并负责办理该担保合同的批准、登记手续，但乙公司在合同签订后未办理相关的批准登记手续。借款期限届满后，因借款人香港甲公司未能按时偿还借款，某香港金融机构向内地法院起诉乙公司，要求内地乙公司承担连带担保责任。 　　案例三：内地甲公司与某香港金融机构签订借款合同，借款合同办理了外债登记。甲公司以其自有不动产进行抵押担保，抵押合同未经国家外汇管理部门批准登记，但向工商登记机关办理了抵押登记手续。内地某国家机关乙作为担保人与该香港金融机构订立担保协议，承诺就借款合同项下全部款项承担连带保证责任。协议选择适用香港法。借款期限届满后，借款人甲公司未能依约还款，该香港金融机构作为原告向内地法院起诉要求甲公司还本付息，并主张甲公司的抵押担保无效，乙对此还款义务承担连带保证责任。 　　上述案例只是我院近年来审理的涉港借款合同、担保合同纠纷案件的一个缩影。这些案件虽然只是简单的借款及担保纠纷，但由于渗入了涉港这一准涉外因素，在案件审理过程中，就所涉借款合同及担保合同的法律适用、合同的效力及当事人双方围绕合同纠纷应承担的责任问题，均不可避免地产生了争议，由此提出了一系列的法律问题，需要我们关注和解决。本文拟就审理中遇到的问题，提出我们的疑问和思考，旨在增进相互间的了解与合作。 　　二、关于当事人选择法律适用之约定的效力认定 　　根据“一国两制”原则，内地与香港分属于两个不同的法域，存在区际法律冲突，在两地当事人相互交往中发生的合同必然涉及应当适用何地法律的问题。如果内地与香港的法律规定完全一致，不论适用什么法律，其结果都是一样的，自然不存在冲突问题，但恰恰目前两地法律往往存在着较大差异，有时甚至截然相反，同一法律关系，依照香港法和内地法分别来裁判，结果却是迥然不同。因而，在涉港民商事案件审判中，究竟是以香港法还是内地法或者国际条约、公约及国际惯例为准据法，对讼争双方当事人利益的确认和保护救济便显得至关重要。由此，当事人对法律适用的选择愈来愈重视，正如上述所举案例中显示的，大部分当事人在合同订立之初即明确了今后争议发生时需适用的法律，意图避免因法律适用可能带来的风险责任。但当事人的期望与现实之间尚有遥远的距离需要跨越，即必须通过法院就其约定的审查判断并确认其为有效，否则，只能是一纸空文。事实上，就上述案例中当事人适用香港法约定的效力问题，在理论和实务界至少存在着三种不同的观点： 　　第一种意见认为，上述约定无效，理由为依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（以下简称《民法通则》意见）第一百九十四条之规定，“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”国务院于１９９６年１月２９日发布的《中华人民共和国外汇管理条例》属行政法规，是以保护国家公共利益为目的，调整国家与境内机构、普通公民等相互间的关系，规定的是统治、服从关系，而不是权利平等关系，它不容许当事人任意变更其中的任何规定，是国内法中的强制性规定。该条例中有关向境外借款的主体资格及审批手续的规定，当事人不得规避。内地甲公司依此条例不具有对外借款的资格，内地甲公司与香港乙公司在签约时对此即应明知，故其就法律适用的约定，系规避强制性规定的行为，因而无效。同理，关于保证合同部分，双方也应知悉境内机构举借外债及对外担保实行批准登记制度，其约定适用香港法同样因规避了该制度而无效。这一观点亦是目前实务界的倾向性意见，案件处理基本是照此办理。 　　第二种意见的结论同样为当事人适用香港法的约定无效，但其理由则有所不同。特别是关于担保合同部分，排除主合同无效，从合同亦无效的因素，仅就对外担保本身而言，确认其无效主要是出于外汇管理政策的需要，而上述政策在相关的法律和行政法规中其实并无规定，主要体现在一些行政规章和一般性的规范性文件中，如国务院《关于加强外汇外债管理开展外汇外债检查的通知》，国家外汇管理局等部门制定的《外债管理暂