论宽严相济刑事政策视野下我国职务犯罪的立法修正——以《联合国反腐败公约》为参照研究.pdfVIP

和谐社会的刑事法治(上卷) 论宽严相济刑事政策 视野下我国职务犯罪的立法修正 ——以《联合国反腐败公约》为参照 阮传胜+ 刑事政策是立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公 民权利的措施。①刑事政策与刑事法律在不同时期、不同国家，受不同的刑 法理念支配，其作用是不同的，两者各有其独特作用，无法相互替代。但是， 二者也不是对立的。刑事政策的内核是刑事立法的基本理念。刑事政策指导 着刑事立法，刑事立法是刑事政策的具体化。 现代社会，刑罚总体上的轻缓化是全球性的发展趋势。宽严相济刑事政 策顺应了这一潮流。现代刑罚司法的理念强调的是刑罚应确定不移地成为犯 罪的后果，并以此达到遏制犯罪的目的，并不追求刑罚的残酷和无节制，只 要刑罚是犯罪不可避免的后果，只要犯罪行为人得到应有的惩处，即使惩罚 本身并不严厉，也会对犯罪人产生极大的威慑力；相反，即使刑罚十分严厉， 但如果逃脱刑罚惩罚的概率很高，则也是难以实现刑罚的目的。对此，贝卡 利亚早在其1764年出版的《论犯罪与刑罚》中就明确指出：“对犯罪的最强 有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”②从一定意义上 说，“宽严相济”刑事政策侧重了“刑罚的必定性”。 长期以来，我国刑事立法的刑罚设置是较为严厉的，重刑化的思想一直 在立法中处于重要的位置。职务犯罪的立法也不例外。立法的规定源自立法 的指导思想，刑事立法则源自刑事政策。从改革开放以来的我国的刑事政策 来考察，我国对职务犯罪的最主要的刑事政策是：加大惩治，依法从重从 严。③“加大惩治，依法从重从严”中的“从重”主要有两层含义：一是对职 。上海行政学院副教授。 ①[法]米海依尔·戴尔玛斯·马蒂著，卢建平译：《刑事政策的主要体系》，法律出版社2000 年版，第1～2页。 ②[意]贝卡利亚，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第81页。 ③庄建南：《论贪污贿赂犯罪的刑事政策》，载《法学家》2003第4期。 论宽严相济刑事政策视野下我国职务犯罪的立法修正 务犯罪在法律上予以否定评价，将之列为刑事犯罪打击的重点；二是对贪污 贿赂犯罪在实际处罚时，应适用较重的刑种、较长的刑期或较重的附加刑。 那么，如何理解“从严”呢?如果将“从严”理解为严厉，那就与“从重” 的意思相同，造成不必要的重复。因此，我们应将“从严”理解为严密、严 格。也就是说，惩治职务犯罪时既要严格区分罪与非罪的界限，又要在法律 规定的范围内尽量将职务犯罪行为认定为犯罪加以惩治。 宽严相济刑事政策之“宽”，体现在立法上是设置较为轻缓的刑罚；宽 严相济的刑事政策之“严”，体现在立法上是设置严密的法网。“宽严相济” 中 的刑事政策包括法网的设置严密和刑罚总体上的轻缓化等内涵。我国现行的 编 职务犯罪的刑事政策从总体上可概括为刑罚较为严厉，但法网的设置则不是 十分严密。这与宽严相济的刑事政策理念是相悖的。有学者将我国现行刑法 的刑事政策总结为“厉而不严”，并对“厉而不严”的刑事政策作了如下评 价：“在厉而不严的刑罚结构中，刑事法网不严密，刑事责任也不严格，刑 罚圈的范围比较狭窄，但刑罚苛刻、严峻，刑罚量超量投入……将遏制和消 灭犯罪的希望寄托于严刑峻法，简单化地认为刑罚量与犯罪率必成反比例， 刑罚越严厉越能遏制犯罪……这种思维演绎的结果往往就是犯罪量和刑罚量 同步增长，交替上升，甚至刑罚反被犯罪所遏制而难以为继。各国刑罚运作 的实践证明，厉而不严的刑罚结构是刑罚资源投入很大而刑罚效益最差的一 种刑罚资源配置模式。”①上述观点，笔者认为，也适用于对我国职务犯罪的 立法特征的评价。刑事立法是粗疏还是严密，这既是一个立法技术问题，也 是一个立法的指导思想问题。长期以来，我国刑法立法过于粗疏是基于历史 原因的，而现阶段，我国刑事立法的指导思想则应严格遵循“法网严密”的 基本方针，这是我国经济、政治、文化等社会条件发展的必然选择。“刑法 典作为一种权威性的法典，它本身的法条应是一个经科学的排列组合而成的 严密的逻辑体系。”②“法网严密”既可以确保“法网恢恢，疏而不漏”，也 为司法机关追究犯罪提供