论中国民法典之继受与创新研究.pdfVIP

论中国民法典之继受与创新 、 论中国民法典之继受与创新 陈界融+ 纵观我国民法典的立法工作，应当说有四部民法草案(参见表一)，一部法典即《中 华民国民法典》(现台湾地区“民法”的前身)。新中国成立后至今，虽然已经制定出了 许多民商事单行法律，但没有制定出新中国自己的民法典，原因之一即是没有处理好 民法典的继受与创新问题，本文将对之进行探讨，以求教法学先贤。 表一：中国历史上四次民法典草案对照表 编 号 第一编 第二编 第三编 第四编 第五编 第六编 第七编 第八编 第九编 清末民 总则 债权 物权 亲属 继承 律草案 民国民 总则 债权 物权 亲属 继承 律草案 新中国 、民法第 总则 所有权 债 继承 一草案 新中国 涉外民事 民法第 总则 物权 合同 人格权 婚姻 收养 继承 侵权责任 法律关系 二草案 的适用 一、中国民法典的继受 任何一门学科都是在前人研究的基础上发展而来的，此即学科发展的继承性。法 也具有继承性，甚至在中国法制史上有“祖宗之法不可变”(百分之百继承)的习惯。在 今天，法具有继承性，应当是不争的事实。因此，中国如果要制定一部本世纪有影响的 *四川大学法学院教授。 左21世纪中国民法之展望 民法典，必须大胆继承人类一切优秀文化遗产，而不论该文化遗产标签上贴的是资本 主义还是社会主义，是旧社会的制度还是新社会的创新。 但是，对法的继受甚至是对文化的继受，又被认为是法律或文化侵略的一种最有 效的方式，并以“罗马曾三次征服世界，第一次以军队，第二次以宗教，第三次以法律， 唯有第三次是和平的，不流血的”[”为例进行证明。理所当然，这是一种狭隘的文化 观，“科学无国界”，人类文明的进化，一种方式是战争，一种方式是和平演化。前者，如 美国占领伊拉克，强力推行美国的政治法律制度。但是，它也要继受，例如，美英联军 占领伊拉克后，仍然适用相当多的萨达姆时期制定的法律。后者，如生活方式的改变 或文明礼貌用语的学习与适用。 各国民法典的制定，都是一种文化的和平演化过程，主要表现在对他国优秀法律 文化继受上。例如，日本民法典的制定、我国民律一草、二草以及民国时期民法典的制 定，都是在对他国先进法律文化的继受下完成的。而且，现代法律文化特别是民法文 化的发展，从古罗马法以降，以《法国民法典》、《德国民法典》等为代表的近现代民法 典，以及英美法系法律文化的发展，都是在对以古罗马法为代表的他国法律与前人成 果的继受与创新基础上发展而来。社会发展到今天，全球化使得民商事活动基本准则 日益趋同与成熟，在一些基本制度上很难突破或创新，故我们今天制定民法典，在很大 程度上是继受的问题，特别是对具体民商事法律制度的继受。 提起我国民法的继受，必然与德国法的继受相联系。例如，1911年《大清民律草 案》、1926年北洋政府民法典草案，特别是1929年的《中华民国民法》，不仅在宏观方 面之体例结构上直接吸收德国的民法体系，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，而且 在微观方面直接吸收德国民法的基本概念、制度等。今天，我们的法学院所采用的民 法教科书的概念、原则、制度和理论体系是德国式的；现行民商事法律立法上所使用的 概念、原则和制度是德国式的；法院裁判适用的是德国式的逻辑三段论，而且，我们从 德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已经存在上百年，并 已在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果。“现在我们所面对的，绝不是