论渎职罪主体立法的反思与完善——以《联合国反腐败公约》为视角研究.pdfVIP

i簿零 ≮’?。 论渎职罪主体立法的反思与完善 (一≯ 论渎职罪主体立法的反思与完善 ——以《联合国反腐败公约》为视角 、≮ 莫洪宪+ 胡隽” 《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)作为联合国历史上第一项指 导国际反腐败斗争的法律文件，已于2003年10月31日由联合国大会审议通 过。《公约》是迄今为止关于治理腐败犯罪的最完整、最全面而又具有广泛 性、创新性的国际法律文书①，它对世界各国加大反腐力度、提高反腐成效、 促进国际反腐合作已经产生并必将继续产生积极而深远的影响。我国作为联 合国成员国，积极参与了《公约》的起草工作，并于2003年12月10日签署 该《公约》，同时，在我国政府不断加大打击腐败犯罪力度的大背景下，《公 约》在我国的批准实施指日可待。所以，当务之急就是认真研究公约的内 容，做好国内刑事法与《公约》的接轨工作，为将来《公约》的实施做好必 要的法律准备。本文针对我国现行刑法第九章关于渎职罪主体的规定与《公 约》规定之差异，分析我国有关渎职罪主体立法之缺陷，探寻其完善途径， 以期对未来的刑事立法与司法实践有所裨益。 一、我国对渎职罪主体规定之反思 1979年刑法规定，渎职罪的主体是“国家工作人员”，根据1979年《刑 法》第93条规定：“本法所说的国家工作人员，是指一切国家机关、企业、 事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”这是刑事立法首次对渎职犯罪 主体作出明确规定。1997年，我国对1979年刑法典作了全面修订，其中一 个突出的变化就是对渎职罪主体作了严格限定，将其犯罪主体由“国家工作 人员”修改为“国家机关工作人员”。这样规定主要是考虑到国家机关工作 人员直接代表国家行使职权，其犯罪行为的破坏力、影响力极大，而其他人 员也基本上无“职”可渎。②应该肯定，缩小渎职罪的主体范围j突出了刑 ·武汉大学法学院教授、博士生导师、法学博士，中国犯罪学研究会副会长。 一武汉大学法学院刑法专业2003级博士研究生。 ①陈正云：解读(联合国反腐败公约)对中国反腐进程的影响，载检察日报2004年11 月11日，第10版。 ．②马长生、’尤金亮：中外渎职罪主体的比较研究，载湖南省政法管理干部学院学报) 2002年第4期。 中国刑法学年会文集 法的打击重点，符合从严治吏的要求。但是，在刑法的实施过程中，刑法理 论界与司法实践部门越来越发现，刑法的这一规定与我国的社会现实状况严 重脱节，致使司法机关在适用刑法时产生了许多尴尬局面，刑法打击渎职犯 罪的力度大大削弱，刑法关于渎职罪主体的规定受到普遍质疑。总体而言， 其缺陷和弊端主要表现在以下三个方面： 其一，“国家机关工作人员”的内涵厘定不清，外延划定不明，使得司 法实践中对国家机关工作人员的认定无法可依，直接影响着罪与非罪、此罪 与彼罪的认定，有损刑法的威严。刑法典中没有明确规定“国家机关工作人 员”的概念。根据我国宪法对国家机构的有关规定，国家机关是指权力机 关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关，也就是说，只有在以上这 些机关中从事公务的人员，才是严格意义上的“国家机关工作人员”，才能 成为渎职罪的主体。那么，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公 务的人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企 业、事业单位的人员只能看作国家工作人员，而非国家机关工作人员，不能 成为渎职罪的主体。但是，由于我国目前政治体制改革和政府机构改革尚未 完成，大量企事业编制的单位经合法授权实际从事一些具体的政府管理职能， 这些具有行政职责的公司、企业、事业单位中的工作人员的渎职问题十分突 出，往往致使社会和人民利益遭受重大损失，但刑法却对此束手无策。此外， 诸如中国共产党、人民政协、各民主党派机关工作