论渔业权与渔业许可兼评《论争中的渔业权》研究.pdfVIP

论渔业权与渔业许可 ——兼评《论争中的渔业权》 舟山市海洋与渔业局刘舜斌 最近，读罢清华大学崔建远教授所著《论争中的渔业权》一书，崔建远旁证博引对渔业 权作了深入的理论探讨，其深厚的法学理论功底令人敬佩。但十分遗憾的是崔建远并没有把 对渔业权的理论研究成果应用到我国渔业权制度的建设上，而是把渔业权制度等同于现行的 渔业法律制度或仅仅对现行法律制度作些阐述，使其对我国渔业权制度建设既无创新也无突 破，令该书大为逊色。 一是对渔业权主体界定没有突破现行法律的规定。崔建远在理论分析时认为渔业权主体 必须有资格限制，即渔业权的主体必须具有渔民身份，但在具体界定时则基本采用现行法律 的规定，确定为：“自然人、法人或其他组织”山甚至认为：“外国人可以是我国渔业法上的 捕捞权人”，圆这样的主体确定既没有吸纳其自己的理论成果，也没有分析考虑中国的渔业现 状。实际上现行法律对渔业捕捞主体不加限制，正是造成渔民权益受损的最大根源。@二是 把渔业权客体确定为一定的水域缺乏创新。崔建远在该书第一章渔业权的概念分析中，对渔 业权作了透彻的理论分析，尤其可贵的是吸纳了新西兰、澳大利亚、美国、冰岛、加拿大等 国通过“配额”或“个体可转让配额”制度建立财产权利制度的经验。然而，这些成果在实 际应用时都被崔建远所抛弃。渔业权目的之利益为经济利益，权利客体与权利的价值实现大 有关系(崔建远承认占有水域不是目的是途径)。崔建远在该书中化很大笔墨论述了渔业权 是财产权，则在权利客体的设计上应设法利于其财产价值的实现，因此，吸纳先进的配额制 度以建设我国的渔业权制度实为更好选择(而且上述国家已有成功实践的范例)。三是把渔 业权等同于渔业许可，使之其相关理论无法解释现实问题或与现实相矛盾，于是对现实问题 的分析只凭主观臆断，甚至得出错误结论，这正是崔建远自己也感到极大困惑之处。如在该 书中崔建远把现行的渔业许可证申领程序等同于渔业权的设立程序，把现行渔业法禁止许可 证买卖理解为否认渔业权(捕捞权)的让与等等。这不由得使人产生疑问：在崔建远对渔业 权理论作了长篇的论述以后，最后的结论是否是渔业权制度就等于现行的渔业许可制度呢? 如果是，那么我国已有渔业许可制度，是否是我国也就已有了渔业权制度?事实很显然，到 目前我国并没有渔业权制度，至多有事实上或习惯上的渔业权；也很显然，取得渔业许可证 并非拥有了渔业权。那么，究竟渔业权与渔业许可具有什么样的关系，各具什么性质，弄清 楚这个问题看来对渔业权制度建设十分重要。为此，本文着重就渔业权与渔业许可制度作一 辩析。关于渔业权主体和客体问题请参阅拙作《立足国情建设我国的渔业权制度》，在此不 再赘述。 一、渔业权应该是法定权利而不是行政许可设立 崔建远认为：“如典型物权一样，渔业权的取得有原始取得和继受取得之分。其中，继 ①参见崔建远：《论争中的渔业权》，12页。 @参见崔建远：《论争中的渔业权》，196页。 @参见刘舜斌：《制度·国情·政策与渔业问题》，《海洋开发与管理》2006年第6期。 一104— 受取得以基于渔业权转让合同而取得为典型，原始取得则以渔业行政主管机关的授予渔业权 为常态，即通过申请一审批一登记发证的程序取得渔业权”。W并对渔业权的基于行政许可取 得进行了详尽的理论分析。然而，不管其理论如何精妙，其结果概而言之就是：渔业权由行 政许可设立，渔业行政许可的具体形式是渔业许可证，渔业权的设立程序就是渔业许可的申 领程序。本人认为这一结论是肤浅的，也是不科学的。理由如下： l、从渔业权设立的目的看，渔业权不应由行政许可设立应是法定权利。对渔业权设立 之目的，包括崔建远在内的许多专家都是比较一致，那就是要维护渔民的权益。崔建远指出： “渔业权的主体有资格上的限制，换言之，渔业权的主体必须具有渔民的身份。在将渔业权 赋予特定的主体时，应当尊重历史习惯和满足就业需要，养殖权的授予应当考虑就近和方便 原则，捕捞权的授予应当考虑渔民世代以捕鱼为生的实际，将渔业权授予渔民”。④并指出： “因渔民祖祖辈辈在特定的水域从事养殖、捕捞活动以获取生活资料，养殖权、捕捞权为其 原本就拥有的‘权利’，且该权利属于渔民的基本权利，是渔民的人权，所以应当采取行政 许可制度而非特许制度赋予渔民养殖权、捕捞权”。@崔建远的这些描述很清楚地表明：渔业 权的主