论商业贿赂与公职贿赂的立法分立研究.pdfVIP

中国刑法学年会文集 论商业贿赂与公职贿赂的立法分立 刘远+ 鲁晨生” 一、 商业贿赂与公职贿赂的概念 目前，治理商业贿赂、净化市场环境的斗争正在如火如荼地进行。然而 什么是商业贿赂，商业贿赂与公职贿赂的关系如何，在理论上这些基本问题 尚未厘定。当前党政文件、新闻传媒中所指的商业贿赂，泛指一切在经济往 来中发生的行贿、受贿、介绍贿赂等行为，其在外延上包括了刑法第163条 “公司、企业人员受贿罪”，第164条“对公司、企业人员行贿罪”，以及下 列各罪中的一部分行为(在经济往来中发生的各罪)，即第385条、第386条 “受贿罪”(国家工作人员在经济往来中受贿)，第389条“行贿罪”(在经 济往来中向国家工作人员行贿)，第387条“单位受贿罪”，第391条“对单 位行贿罪”，第392条“介绍贿赂罪”，第393条“单位行贿罪”。当然，与 商业贿赂直接相关的刑法条文还有：第184条关于金融机构工作人员在金融 业务活动中实施的受贿罪或公司、企业人员受贿罪的规定；第388条关于国 家工作人员斡旋受贿构成的受贿罪的规定。总之，目前实践中使用的“商业 贿赂”一词，涵盖了刑法共计11个法条对贿赂犯罪的规定。可见，这种 “商业贿赂”并不是在相对于“公职贿赂”的意义上使用的一个概念。我们 认为，如此使用商业贿赂这一概念，遮蔽了两类不同性质的贿赂行为的重大 差异，无助于在立法上和司法上正确评价这两类贿赂犯罪。换言之，只有在 相对于公职贿赂的意义上使用商业贿赂一词，才能使两类不同性质的贿赂犯 罪的重大差异显现出来。 因此，在相对的意义上，欲知何谓商业贿赂，须先知何谓公职贿赂。公 职贿赂应该是指在公共权力行使的过程中发生的贿赂，属于公共权力寻租范 畴。相应的，商业贿赂应该是指在社会权力行使的过程中发生的贿赂，属于 社会权力寻租范畴。虽然商业贿赂与公职贿赂发生于不同的领域，但是它们 同为贿赂行为，同为联合国反腐败公约规制的对象，两者存在着千丝万缕的 联系。 一方面，商业贿赂营造了公职贿赂所需的社会文化环境。市场经济根植 t法学博￡、博士后，山东大学法学院教授，山东大学刑事司法与刑事政策研究中心主任。 s+山东大学法学院2004级刑法专业硕士。 中国刑法学年会文集 会道德情感反应的不同，或者说，莫过于社会报应欲求的不同。我国的传统 社会是一个农业社会，在农业自然经济的基础上形成了“重农抑商”的基本 经济政策和“重官轻商”的基本政治伦理。传统中国人认为商人是“小人”， “无商不奸”，“商人重利轻别离”，“君子喻于义，小人喻于利”。由于人们对 商人没有多高的伦理期待，所以商人之间无论搞什么非法的经济勾当，都没 有超出人们的心理预期，也就不会引起多大的社会情感反应。国家官员则不 同，中国人有根深蒂固的“清官”文化，人们对清官寄予了很高的价值期望 和伦理期待，“当官不为民做主，不如回家卖红薯”，官员的贿赂行为是尤其 不能为民众所容忍的。所以，民间的“商业贿赂”与官场的“公职贿赂”在 中国文化中有着完全不同的伦理意味。如今，我国正处于社会转型期，传统 文化仍然影响巨大，市民文化尚未完全形成。在市场伦理刚刚开始培育，官 场伦理仍然非常传统的当代，作为国民欲求之平均值的刑法，应当对这种现 实予以充分尊重，并以此为基础对社会文化发展进行引导。我国刑法对受贿 罪配置以重刑乃至死刑，而对公司、企业人员受贿罪则配置以15年有期徒 刑，这体现了对传统和现实的尊重。当然，随着市场伦理的形成、普及和社 会刑罚心理的柔化，可以预见，受贿罪的法定最高刑会降低，而公司、企业 人员受贿罪的法定最高刑不会降低，至少不会比受贿罪最高刑下降得更快。 或许有一天，两种犯罪的法定最高刑能够持平。此时，在立法上分立上述两 种罪的必要性就基本上消失了，或可定立一个统一的受贿罪。我们认为，这 一展望不是没有道理的。如有学者就认为，我国刑法区分两类贿赂犯罪的做 法损及了刑法保护社会机能的发挥，主张应当取消商业贿赂与公职贿赂犯罪 的界限，就行贿和受贿犯罪作统一的规定。①但是，我们认为，当前商业贿 赂与公职贿赂在刑罚配置上明显不同，这导源于民众对商人和官员的价值期 望和伦理期待显著不同，而这种传统伦理文化的现代转型需要相当长一段时 间，所以取消商业贿赂和公职贿赂之立法分立的时机尚未来到。总之，在经 济上尚未形成完备的市场机制、文化上正处于转型期的现实国情下，仍有在 立法上区分商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪的必要。 二、 两类贿赂立法分立的