私募股权融资法律文件核心条款的中国化本土化问题三 优先清算权.pdfVIP

私募股权融资法律文件核心条款的中国化本土化问题三 优先清算权 优先清算权是在被投资企业发生清算事件之后，私募股权投资者可以优 先获得企业清算价值的机制。优先清算权包括三种类型，即无参与分配权的优先 清算权、具有完全参与分配权的优先清算权以及附上限参与分配权的优先分配 权。 我国《公司法》第 187 条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债 表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。 公司财产在分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所 欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配， 股份公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续人，但不利开展与 清算无关的经营活动。公司财产在未按前款规定清偿前，不得分配给股东。”可 见，在清算问题上，我国法律规定，在企业清算财产支付完各种前期费用（即清 算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款、清偿公司债务） 之后，“有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份公司按照股东持有的股份 比例分配”，而没有提供任何设置优先清算权的制度 空间。所以，在我国法律环 境下，一般的有限责任公司与股份有限公司是无法引入国际私募股权融资法律文 件中的优先清算权的。 我国《中外合资经营企业法实施条例（2001 年修订）》第94 条规定：“合 营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合 营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定除外”同时， 我国《中外合作经营企业法实施条例（2000 年修订）》第23 条规定：“合作企业 期满或者提前终止时，应当按照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合 作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。”可见，如果私募 股权基金属于外国企业，在私募股权基金进入我国企业后使我国企业性质变更为 中外合资或者中外合作企业的情况下，由于清算财产的分配可以按照“合营企业 协议、合同、章程另有规定”或者“合作企业合同的约定”，所以可以将国际私募 股权融资法律文件中的优先清算权引入此类企业。 在引入优先清算时，还有一个问题值得注意，即所谓的“被认定的清算 事件”。在国际私募股权融资法律文件中，对于清算概念采取了扩大解释，即所 有导致公司控制权转移的兼并、合并以及对于公司全部或实质性资产的出售、租 赁、转让或其他处置方式，均被视为清算事件。显然，这与我国《公司法》和《外 商投资企业法》中的解散属于不同的法律概念。为了让这种“被认定的清算事件” 产生与我国相关法律法规中解散的效果，我们需要将这些“被认定的清算事件” 在公司章程中列为公司解散和事由。 私募股权融资法律文件核心条款的中国本土化问题之四估价调整机制（对赌 协议） 私募股权基金对于企业的估值主要是依据于企业现时的经营业绩以及对未 来经营业绩的预测，因此这种估值存在一定的风险。为保证其投资物有所值，私 募股权基金通常在股权投资协议中约定估值调整条款，即如果企业实际经营业绩 低于预测的经营业绩，投资者会要求企业给予更多股份，以补偿投资者由于企业 的实际价值降低所受的损失。相反，如果企业实际经营业绩高于预测的经营业绩， 投资者会拿出相同股份奖励企业家。 “对赌协议”条款在中国比较多，事实上在国外并不流行，原因是国外市场相 对比较透明、比较成熟，买卖双方的风险是共担的。但在国内因为买卖双方因为 信息不对称，同时小股东无法参与管理，其权益无法得到保障。因此，私募股权 基金为求得一定的保障，通常要求卖方进行一定的业绩承诺，以捆绑投资估价的 调整。 从法律本质上讲，对赌协议是企业股东之间的约定，与企业、其他股东、以 及其他社会第三方之间没有直接的权利义务关系。在我国《公司法》柜架下，如 果有限责任公司内部没有设置关于股权转让的特殊限制，那么对赌协议在有限责 任公司内被执行是不存在法律障碍的;而股份有限公司制度下，由于法律本身就 规定股份转让完全属于自由状态，公司以及股东都不可以限制其他股东转让股份 的行为，所以对赌协议可以更为顺利地得以实施。 但在现实的操作中，对赌协议的执行遇到了很棘手的问题，特别是在境内 外VC/PE 投资A 股拟上市项目时会出现。其一是业绩对赌问题，即VC/PE 投资 之后，若被投资企业没有达到业绩指标，则双方同意按约定的股权调整方法计算 调整双方的股权比例；其二是每年一定比例的分红问题，即VC/PE 投资期间内， 被投资公司每年按实现利润的一定比例进