国际民事诉讼中的协议管辖制度：以自由为价值取向研究.pdfVIP

国际私法专题二：国际民商事争议解决机制研究 国际民事诉讼中的协议管辖制度：以自由为价值取向 口吴一鸣’ 内客摘要 自由可以分为自然自由和社会自由，前者是应然的自由，后者是实然的自由．因 此，社会自由本身即蕴含了对自由的限制之意．在国际民事诉讼中，对管辖法院的选择是当事人 民事诉讼程序中处分权的行使，是程序自由的要求，从根本上体现了私法自治．因此，国际民事 诉讼中的协议管辖制度应当以自由为价值取向。围绕这一价值取向，立法首先应当在原则上肯定 和赋予国际民事诉讼当事人合意选择管辖法院的权利；其次，为当事人自由选择法院排除不必要 不合理的障碍；再次，在合理的范围内对当事人选择法院的自由做出正当、适度的限制。 一、法的自由价值 (一)自然自由和社会自由国 state free”和“the 自由，但其含义存在着一定的差异。freedolll的主要含义是“the power ofbeing to asOne do，say,think,orwritepleases”。字面意思是“自由的(free．aaj．)状态”，“一个人愿意做、 说、想或者写什么的权力”。自由在最初的含义，也可以说，在人类的原始状态，主要就是指“放 fromtoo orfrom rule和freedomfrom hard(oppressive)agovernmentforeign shut up，ete．”。字面意思是“不受专制政府或者外国人统治的自由”，“不受控制、无需服役、不 由”，有“从被束缚的状态中解放出来”的含义，也含有一种实然权利的本意。圆 根据freedom和liberty的不同含义，一些学者将其分别对应于自然自由和社会自由。自然自 由和社会自由的提出源于古典自由主义时期。自然自由又被称为哲学上的自由、非社会的自由， 它是个人的一种自我意识的意志自由，不受客观环境的约束和制约，是自然法上的自由，是个人 天生的一种权利。因此，自然自由代表的是一种最原始的自由，反映了作为自然界一员的人的放 任不羁的动物性本能。而当人进入社会，成为社会中的一员时，为了使社会呈现出一种有序的状 态，这一自然自由必然受到诸种限制，转变为社会自由。个人所享有的自由则是社会自由，自由 不再是无拘无束，不受限制的，而要受到立法权、国家权力和意志的制约。@简而言之，自由从 一个人能做他想做的事转变为一个人能做他可以做的事，而不被强迫去做他不应该做的事。因此， ‘南京审计学院法学院讲师，厦门大学国际经济法研究所博士研究生。 o对自然自由和社会自由的探讨主要参考吕延君：‘自由的两种含义及其对法治的意义》，载求是学刊》2004 年9月。 国吕延君：‘自由的两种含义及其对法治的意义》，载‘求是学刊》2004年9月，第70页。 o吕延君：‘自由的两种含义及其对法治的意义》，载《求是学刊》2004年9月，第70一7l页。 430 2008伞国博士生学术论坛(国际法)论文集 自然自由又被称作应然自由，而社会自由又被称作实然自由、现实自由。 在现代的国际社会中，各个国家已经建立了各具特色的较为成熟和完备的国家体系，建立了 各种政治、法律等社会制度以维持国家的正常运作。作为社会成员中的个人来说已不可能存在着 可以随心所欲的自然自由。因此，现代社会中学者们所讨论的自由一般都是指社会自由，而非不 受任何限制的自然自由。在下文中，如无特别说明，对自由的探讨也指的是社会自由。 (二)对自由之限制 在人类社会中，自由还表示着一种社会关系，即个人与社会的统一，意志自由与行动自由的 统一。自由的实质就是个人与社会之间的权利义务配置，或者说是社会权力与个人权利之间的一 定比例关系。因此，自由不能脱离社会，而是在社会联系中实现的。①如前所述，当个人处于社 会之中，成为社会成员时，应然的自然自由必然受到各种限制和约束而成为实然的社会自由。因 此，对自由的限制成为社会自由之题中应有之意，或者说自由之内涵本身就包含着一定的限制和 约束。