法律保留制度的现状——以询问答复为中心的考察研究.pdfVIP

四川大学法学院 中国法学会宪法学研究会2008年年会论文集 在国际上作为惯例，国家对因法律、行政命令等规范性文件违宪或者违法给公民、法人或者其他组织月一 造成的损害，通常也不予以国家赔偿。 撤销决定不具有完全的追溯力是符合我国法制建设的要求、符合社会关系的稳定的需要．但是，如 果当事人因行政机关曾适用被撤销的。依据”而使其合法权益受到影响，如果仍在复议的有效期间内， 可以以作出具体行政行为的依据被撤销为由，向复议机关申请复议具体行政行为的合法性。 (2)改变的效力 改变决定是撤销决定的补充。“规定”被撤销以后，即在法律上失去了效力．从有利的方面看，保 护了公民、法人和其他组织的合法权益，但由此也在法律规范上留下一个空白，即原来由被撤销的“规 定”所调整和规范的事项或者领域，因“规定”被撤销而处于无。法”调整的状态。如果放任这种状态 的持续，对公民、法人或者其他组织的合法权益的保护不利，对社会秩序的维持也不利。在这种情况下， 可以有两种选择： · 第一，撤销决定既不从被撤销。规定”成立之日起生效，也不从作出撤销决定之日起生效，而是在 撤销决定中向后确定一个日期，从该日期届满之日起被撤销的“规定”失去法律效力。一般说来，这种 选择是在作出撤销决定的机关无权制定“规定”．制定“规定一是特定机关的职权时采用。例如，在宪 法诉讼中，宪法法院认为立法机关制定的某项法律违反宪法而在决定中撤销该法律的全部或者一部分， 大多数国家的这类决定并不是从该法律制定之日起无效，也不是从宪法法院作出该决定之日起无效，而 是另行确定失去法律效力的日期，一般为宪法法院作出决定之日起6个月后无效。主要考虑是给立法机 关留出制定新的法律或者修改违反宪法的条款的时间。如果纯粹从法律效力学上来说，这种做法是不能 自圆其说的．但是，这种做法仍然有着法理上的根据，即利益衡量论或称之为比例原则，当两个利益发 生冲突时，为了保护一个更大的利益而可以牺牲一个更小的利益． 第二，在作出撤销决定的同时．对部分违法的“规定”的违法部分直接予以改变．通常是在作出撤 销决定的机关为制定被撤销“规定”机关的上级机关的情况下适用．其优点在于既宣布了违法的“规定” 无效，又以新的规定代替了违法的“规定”． 如前所述，行政复议机关无权处理的“规定”将根据宪法、国务院组织法和地方组织法的规定，转 送有权处理的国家机关，而所谓有权处理都既包括了有权撤销“规定”，又包括了有权改变“规定”．因 此，有权处理的国家机关如果作出的是撤销决定。在可能的范围内和情况下，应当对被撤销的“规定” 进行改变。改变后的“规定”从改变并发布之日起生效· (3)废止的效力 行政行为的废止．系指行政主体作出行政行为后，由于客观情况的变化，使得该行政行为不再适应 新的情况，便依职权决定停止该行政行为的往后效力．(作为抽象行政行为的“规定”被废止的原因并 不是违法，而是因为“规定”适用的条件已经不存在、有效日期已经超过、情势已经变迁等，已经不能 再予以适用的情况下，被行政复议机关或者有权机关明确宣布失效．被废止的“规定”从被废止之日起 失效。 法律保留制度的现状 —r一以询问答复为中心的考察 林彦牛 一、问题的提出 2000年颁布实施的‘立法法》在我国建立了相对成熟、稳定的立法制度，成为我国法制建设史上 614 的一个里程碑。∞该法的一个重大的突破和进步就是进一步廓清了我国的立法权限体制．。其中，该法 第八条、第九条确立的法律保留制度④可以看作是这一努力的最主要体现。 根据权威的学理解释，法律保留制度的确立基于以下三个“必要性”；其一．有利于保证立法民主、 “维护国家的统一和国内市场的统一”；其二，对全国人大及其常委会与国务院的立法权限进行划分。． 有利于“国务院更好地通过制定行政法规形式行政管理职权”；其三．对全国人大及其常委会与地方立 法机关的立法权限进行划分，有利于。调动(地方立法的主动性和积极性，加快地方法制建设的步伐， 从而更好地依法管理好地方事务。”④由此可见，法律保留制度在我国具有双重功