从医院拒收病人案谈缔约过失责任与侵权责任竞合问题.docVIP

从医院拒收病人案谈缔约过失责任与侵权责任竞合问题 冉志明 司法实践中，人们比较关注违约责任与侵权责任的竞合问题,相关的理论研究文章也很多，但是对于缔约过失责任与侵权责任的竞合问题却没有引起足够的关注。有这么一个案例，引起了笔者对缔约过失责任与侵权责任竞合问题的思考。案情是这样的：甲系未成年儿童，某日在玩耍过程中不慎被烫伤，后被家人紧急送往乙医院，在未进行挂号的情况下，由接待医生简单检查了伤势，但医生并未采取必要的紧急救治的措施，即告知甲的家人该院救治烫伤的能力有限，故推荐甲至其他医院救治，后因延迟救治，甲的病情恶化致其遭受九级伤残。后甲起诉乙医院，要求医院承担赔偿责任。 问题一：乙医院是否该担责，承担什么责任？ 本案乙医院的不作为是否应该承担责任，承担什么责任，存在三种观点：第一种观点认为，乙医院不应承担责任。理由是，甲并未办理挂号手续，而是直接到医生处请求救治，且事后也未补办挂号手续，而医生仅是对甲进行了病情检查，未采取任何救治措施，即明确告知甲应至其他医院救治，因此，甲乙双方并未构成医疗服务合同关系。第二种观点认为，乙医院应承担责任。理由是，甲因病情危急才直接被送至医生处，虽未办理挂号手续，但可以补办，鉴于医生已实际接待了甲，并为甲进行病情检查，甲乙双方已成立了医疗服务合同，因此乙医院拒绝救治构成了违约责任。第三种观点认为，甲乙双方医疗服务合同尚未成立，但乙医院不尽强制缔约义务，应承担缔约过失责任。笔者赞同第三种观点，理由如下： 医院对患者的求治承担一种强制缔约义务，但这只是说医院对患者的求治承担必须承诺的义务，并不意味着只要医院拒绝患者的求治就要承担违约责任。乙医院的行为是违约还是构成缔结过失行为，关键的问题是看乙医院是否作出了承诺。甲到乙医院请求救治是一种要约，在医院承担强制缔约义务的情况下，医院的医生通常情况下应进行承诺，而承诺必须有反映医院愿意接诊的表达形式，其承诺的形式就是要求患者进行挂号，或者在紧急情况下先行采取实质性的医疗措施，再行补办挂号手续。而本案中乙医院的医生并未采取任何医疗措施，只是在检查了甲的伤势后明确告知该院不接诊，推荐患者去了另一家医院，其行为并不构成承诺。但是，甲乙双方合同不成立，并不等于乙医院可以不承担赔偿责任。医院在违反强制缔约义务的情况下造成他人人身损害，其行为虽不构成违约，但是应当承担缔约过失责任。 问题二：本案中是否存在缔约过失责任与侵权责任的竞合？ 本案中，乙医院未对甲采取必要的紧急救治措施，以致甲病情加重，其不作为的过错行为违反了其强制缔约义务，以致甲病情加重，侵犯了甲的人身权，属侵权行为当无疑义。但是乙医院是否构成侵权又须以其是否存在缔约过失为前提，如无缔约过失行为则不构成侵权，因此，乙医院的不作为同时构成缔约过失行为和侵权行为，两者应当存在竞合。 传统民法上，缔约过失责任只赔偿缔约人的财产损失，但自德国法院作出先合同义务包括保护相对人的人身利益的安全注意义务以来，侵权责任与承担缔约过失责任的竞合问题一直存在争论。目前，我国大部分学者认为先合同义务包括了保护相对人的人身或财产权的义务，缔约之际未尽保护义务而给对方造成损失的情况，也产生缔约过失责任，即将对当事人在缔约中的固有利益的保护纳入缔约过失责任体系中来。例如甲到乙百货公司购物，因踏到电梯上的香蕉皮，摔倒受伤；买房人根据预约乘坐飞机至某地与售房人签订买房合同，因买房人众多，售房人现场维持秩序不力，致买房人被人群挤压跌倒致伤。但有学者表示反对，认为在缔约过程中，因一方违反保护义务而侵害他人的人身或财产的，完全可以通过侵权加以解决，而没有必要借助于缔约过失责任。(1(有人认为德国法上之所以将保护义务纳入先合同义务的范畴，主要是考虑避免雇佣人对受雇人之不法行为证明其选任监督已尽相当注意义务而免责，但现行规定足以保护被害人，因此上述情形无缔约过失责任的适用。(2(去年11月，上海市高级人民法院发出了《缔约过失损害赔偿请求权的办案要件指南》（以下简称《指南》）认为，“缔约过失责任与这两种责任（违约责任和侵权责任）不能竞合，因为缔约过失责任产生的根本理由和前提，本来就是这两种制度都无法救济受害人。”按照这种观点，对当事人在缔约中的固有利益的保护应当由侵权责任制度来完成。但是，该《指南》指出：“缔约过失中的损害通常是指缔约人在缔约过程中，双方为缔约进行合理的接触，一方因对方的行为产生信赖并且支出一定的费用或者放弃一定的订约机会，却因对方缔约过失行为而致合同不成立或无效等所生之损失。”也就是说这里应当针对的是当事人仅有信赖利益损失的情况下，缔约过失责任与侵权责任是不能竞合的。本人认为，如果当事人的同一行为既造成了另一方当事人信赖利益的损失，又造成固有利益损害，特别是人身损害的情况下，缔约过失责任与侵权责任是可以竞合的。 由于当事人的联系在缔