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浙江省律师协会《民法总则》培训讲座之二《中华人民共和国民法总则》的相关问题中国人民大学法学院 王轶教授2017-6-5今年3月15日，全国人大以98.3%的高通过率表决了民法总则，也标志着第五次民法典编纂工作，顺利走完了第一步。据立法机关有关人员介绍：98.3%这样的赞成票，在立法机关审议通过的法律中，位居第二。说明全国人大，对民法总则11章、206条文所表达的价值取向、所做的价值判断，持高度认同态度。在今天有限的时间里，讲座将分为两个部分进行。一、针对民法总则理解和掌握，在总体上所涉及相关问题。1、注重理解中国民法总则基本制度上的差异最终的法律文本公布之后，就如何评价11章206个条文的内容，无论是理论界还是实务界，无论是境内还是境外，都有着不同看法。王泽鉴教授，在北京、在河南做了有关民法总则的学术讲座。基本的感受是：老先生有一个基本的立场和态度——凡是民法总则中确立的规则和法律表达，与海峡对岸不一样的地方。而这些恐怕都是我们民法总则的不足，也是应该改进和完善的地方。我听了他的讲座录音之后，发现在若干问题上，他真的是持如此的态度。其中最深刻的一个，和律师工作有关联的，就是对第10条的评价——有关民法法源的问题。什么是法律、什么是不违背公序良俗，昨天吴处长已经进行了解读。老先生提出：裁判者对纠纷做出裁断时，有法律依照法律、没有法律时依照不违背公序良俗的习惯。问题是一旦没有法律、又没有习惯，该如何裁断？在台湾地区，没有法律，没有不违背善良风俗的习惯可以因循的，还有法理。为什么我们的民法总则第10条规定中，没有法理？这是值得我们在工作实践中充分注意的问题。在立法机关组织的多次研讨会中，曾多次、反复被提出写入“法理”。像杨立新教授，就持有这样的观点。参加这些研讨会的过程中，我也表明了自己的态度。我是自始至终反对在第10条列入“法理”的一位。我的理由包括：2015年11月份，有机会在台大法律学院进行学术交流，向海峡对岸的同仁请教：法理作为民法渊源之一，究竟承担何种职责？起到什么样的作用？请教这方面的权威——东吴大学法学院黄阳寿教授，在台湾地区的法学教授中，黄教授有两个显著特点。其一是他的博士学位在政法大学江平老师那里获得的；其二，他保持着至今为止台湾地区无人能超越的记录——同时兼职做律师。不仅如此，而且在台湾地区的“最高院”出庭保持着最高的胜诉率。在他撰写的《民法总则》教科书中，详尽梳理了法理的作用。包括（1）台湾地区裁判者对纠纷进行裁断时，在找不到具体法律依据、习惯时，找寻兄弟裁判机构、兄弟裁判者在处理类似案件时，所做出的裁断原则，予以吸收和借鉴。在此时，可否直接援引其他类似案件中的裁断原则？不可以。只能以法理的名义，将法理作为通道和桥梁，把类似案件所采用的裁断原则，引入到自己处理的案件中，作为处理的依据。法理发挥的是名义、通道和桥梁的作用。（2）在找不到具体裁断依据，也找不到类似判例时，裁判者发现《瑞士债务法》78条规定可以作为裁判依据。台湾地区可不不可以直接援引？不可以。仍旧只能是采取比较法中的有益经验，以法理的名义发挥作用。（3）裁判者对纠纷裁断时，没有依据、没有习惯、没有案例、没有比较法可资借鉴的经验，在某位学者在某部著作中曾经讨论过，基于学者深厚的学养和丰富的阅历，这个学术建议完全可以作为裁断依据。可不可以直接援引？不可以。也仍然只能按照法理名义发挥作用。由此可见，作为法的当然之理的“法理”。假若不举例，你是无法理解它的内涵、把握它的外延。那么，在我们中国大陆，真的有必要在民法总则中写入“法理”吗？我们来看看大陆裁判者遇到类似问题的裁判思路是什么？最高院参与立法调研者，曾表达“我们的法官有足够的智慧，把习惯作为裁判的要素，以适当的途径纳入到纠纷的裁判中来”。eg.江西某地的基层法院受理的合葬权纠纷案。判决中的归因，恰对应着民法总则中的第8条公序良俗原则，将不违背公序良俗的习惯，作为裁判依据——“入土为安”，没必要再次埋葬一次。因而使得判决不仅具有相当强的说服力，也取得了比较好的社会效应。如果梳理实践中的案例进行分析，以往的裁判者在没有具体裁断依据，也没有习惯时，缺乏比较法经验、学术建议、兄弟裁判案例来处理时，并未陷入无法裁判的实例。我的家乡中院院长告诉我：他们在处理具体的合同时，找不到明确依据，就会翻一翻王利明、崔建远的书，看看其中能不能给出一些建议或意见。若是有，他们会在某一项，或者者某几项民法基本原则之下，做成对纠纷处理的裁断依据。由此可以看出：我们的法官，已经将民法基本原则作为通道和桥梁，作成对纠纷进行处理的裁断依据。既然我们已经有自己的司法习惯，不需要一定要向海峡对岸学习。因为我们对法理的理解，未必比对民法基本原则的理解，更为扎实和具体。民法基本原则的作用。3-9条七个法律条文，比较法中罕见如此规定。不仅仅诠释民法