刑法总论课件第七讲违法性.pptVIP

法令行为依法实施的，即使对他人法益造成损害结果，也排除犯罪的成立。 但是，如果不依法实施，造成法益损害结果，构成犯罪的，依法应当承担刑事责任。如公民依法有权抓捕、扭送现行犯，但如果私自非法拘禁现行犯的，则可能构成非法拘禁罪。 法定阻却违法事由之四：正当业务行为 正当业务行为，是指基于从事社会生活上认为正当的业务而实施的行为。如医生对患者实施外科手术的行为、竞技体育如摔跤、拳击、击剑、足球等比赛中对对方的攻击行为，律师辩护或代理活动中泄漏他人隐私的行为等。 正当业务行为虽然对他人造成法益损害结果，但是由于行为人所从事的业务在社会生活上被认为是正当业务，并且其行为没有超出正当业务活动所允许的范围，故得成为排除犯罪的事由。 从事社会生活上认为不正当的业务（如赌博、卖淫），或者虽然从事社会生活上认为正当的业务，但违反正当业务活动的规则或者惯例，而对他人法益造成损害，构成犯罪的，应当追究刑事责任。 超法规的阻却违法事由之一：被害人同意或承诺的行为 被害人同意或承诺的行为，是指基于被害人的同意或承诺而实施的损害其法益的行为。如应有自虐倾向的被害人的承诺而对其实施的虐待、伤害行为等。 被害人的同意或承诺作为排除犯罪的事由，只适用于以违反被害人的意志为前提的犯罪。如强奸罪。 不以违反被害人意志为构成要件的犯罪，即使得到了被害人的承诺，也不能排除犯罪成立，如拐卖妇女罪。 某些犯罪的被害人承诺不得作为排除犯罪的事由，而只能成为构成特定犯罪的条件。如嫖宿幼女罪以得到卖淫幼女的承诺为前提，如果没有得到卖淫幼女的同意而与之性交的，则构成强奸罪（通说）。 被害人同意或承诺阻却违法的条件： （1）被害人的同意或承诺必须在被害人对法益的处分权限范围内进行。 对于超个人的公共法益，任何人均不得承诺予以非法处分。即使对个人法益，被害人也只能在法律允许的处分权限范围内予以承诺。一般认为，被害人不得承诺处分自己的生命，也不得承诺重伤、残害自己的身体。一般认为，经被害人承诺的杀人、重伤行为，仍得以故意杀人罪、故意伤害罪论处。 （2）被害人的同意或承诺必须是真实、自愿和有效的承诺。 基于戏言、强制、胁迫或者误解的承诺以及没有责任能力的精神病人或者幼童作出的承诺，均不得成为排除犯罪的事由，如不满14周岁的幼女的对性交的承诺，不得成为强奸罪的抗辩事由。行为人在黑暗中冒充妇女的丈夫致使妇女作出的性交承诺，不得成为排除强奸罪的事由。 （3）同意或承诺必须延续至法益损害结果发生时，法益损害结果发生前被害人撤销承诺的，仍得构成犯罪。但被害人在法益侵害结果发生后作出的承诺不得成为排除犯罪的事由。 如甲男经乙女之同意而与之性交，在性交过程中乙女撤销同意，而甲男强行继续性交的，仍得构成强奸罪。乙女事后又同意与之性交的，在理论上不得排除甲男强奸罪的成立。 （4）被害人的同意或承诺不得违反法律规定或公序良俗。 如甲女承诺多人同时与其淫乱的，虽经甲女的同意，对参与淫乱者不排除聚众淫乱罪的成立。 超法规的阻却违法事由之二 ——基于推定的承诺 基于推定的承诺，是指在紧急情况下为了救助被害人的重要法益，未经被害人的现实承诺，在推定被害人如果知道该紧急情况当然会承诺时实施的损害被害人法益的行为。 超法规的阻却违法事由之二 ——基于推定的承诺 基于推定的承诺，是指在紧急情况下为了救助被害人的重要法益，未经被害人的现实承诺，在推定被害人如果知道该紧急情况当然会承诺时实施的损害被害人法益的行为。 基于推定的承诺阻却违法的条件： （1）必须存在对被害人法益损害危险的紧急情况； （2）必须具有推定被害人承诺的期待可能性，这种期待可能性应当根据合理的一般人的意思加以认定，而不必根据被害人实际的意思加以确定； （3）必须是出于救济被害人更为重要的法益的目的而实施； （4）必须是针对被害人有处分权限的个人法益而实施实施。 （5）必须不违反法律和公共利益。 超法规阻却违法事由之三：自救行为 自救行为是指在法益受到不法侵害而又无法诉诸公权力予以及时救济的情况下，出于自卫的本能，而进行自我救济、恢复被侵害的法益的行为。 抢劫案件的被害人在抢劫者劫取其财物而尚未离开现场的紧急情况下，为恢复其财产权利而将抢劫者打倒，夺回其财产的行为。 自救行为阻却违法的条件： （1）不法侵害已经结束而尚有可能恢复其被侵害的法益。这是自救行为与正当防卫的基本区别； （2）存在着难以诉诸公权力、如果不自救就难以恢复其法益的紧急情况； （3）自我救济的手段必须具有适当性，自救行为对不法侵害人造成的损害与救济的法益不能明显不相当。 超法规阻却违法事由之四：自损行为 自损行为是指行为人故意损害自己的法益的行为，如自杀、自残、故意烧毁或者毁坏自己的财产等。 自损行为阻却违法的条件： （1）只能是