刑法总论课件第十二讲罪数.pptVIP

转化犯的处罚： 对于转化犯，应当直接根据刑法分则条文的规定按照转化后的犯罪定罪处罚，不实行数罪并罚。 四、处断的一罪？ 1、连续犯？ 连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。 连续犯的构成特征： ??? （1）必须出于连续意图支配下的数个同一犯罪故意。???? （2）必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为。???? （3）所构成的数个犯罪之间必须具有连续性。连续性的界定是否不可能的任务？???? （4）所实施的数个犯罪行为必须触犯同一罪名 连续犯的处罚原则 通说——基于诉讼经济以及责任吸收原则以及罪刑均衡原则之考量，对于连续犯应当以一罪从重或者加重处罚，而不以同种数罪并罚。 刑法第89条也规定，犯罪行为有连续状态的，其追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。 本人的立场——连续犯否定说 刑法第236条、263条、第292条、第318条、第321条、第328条等，既适用于同种数罪，亦适用于连续犯。 连续犯与同种数罪无实质区别，无法真正区别，无需予以区别。 刑法第89条不成连续犯的立法根据。我国刑法本无连续犯之明文规定，自无作茧自缚之必要，并致刑法评价不充分之不合理结果。 PS:台湾刑法中的连续犯 旧刑法第56条：连续数行为而犯同一之罪名者，以一罪论。但得加重其刑至二分之一。 2006年删除理由：实务见解对于本条同一罪名之认定过宽，所谓概括故意经常可连绵数年之久，且在采证上多趋于宽松，每每在起诉之后、最后事实审判决之前，对继续犯同一罪名之罪者，均适用连续犯之规定论处，不无鼓励犯罪之嫌，亦使国家刑罚权的行使发生不合理之现象。因此，基于连续犯原为数罪之本质及刑罚公平之考量，其修正既难以周延，爰删除本条有关连续犯之规定。 2.牵连犯？ 牵连犯：犯一罪而其方法或结果行为触犯其他罪名。牵连犯成立条件： A.须有数个行为； B.须触犯数个罪名； C。犯罪行为之间须具方法与目的或原因与结果之牵连关系； D.须侵害数个法益； E.行为人对于数个犯罪行为，须有概括故意。 牵连犯的处罚原则——从一重处断。 2008年早稻田论坛上的对话： 山口厚：日本刑法虽有牵连犯从一重出断的规定，但牵连犯的概念十分暧昧，尽量避免适用牵连犯。 陈兴良：承认牵连犯的概念，但严格界定牵连关系，限制牵连犯的认定范围。同时主张牵连犯与吸收犯概念并存。 周光权：不仅不承认牵连犯，而且不承认吸收犯的概念。 梁根林：用吸收犯概念替代牵连犯，并统摄具有牵连或吸收关系的犯罪形态，但处罚原则并非当然从一重罪处断。 牵连犯的穷途末路： 德国刑法无牵连犯之规定，日本改正刑法草案一再建议废除牵连犯。 台湾刑法第55条：犯一罪而其方法或结果之行为犯他罪名者，从一重处断。 2006年废除牵连犯的理由：牵连犯之实质根据，难有适当之说明。且其存在亦不无扩大既判力范围，而有鼓励犯罪之嫌。 取消牵连犯之法理根据 所谓牵连犯本质上是行为复数与犯罪复数，本应数罪并罚，却将其数罪并罚的实质竞合切割，不但整个打乱了犯罪竞合论的基本体系（行为复数被视为行为单数，犯罪复数被视同犯罪单数），进而施以刑罚优惠，随之造成对犯罪行为不充分评价的结果，悖离竞合论的根本目的。 ——林钰雄 本人的立场——牵连犯否定说 中国刑法没有牵连犯的明文规定； 牵连犯的牵连关系与吸收犯的吸收关系，不仅自身难以界定，而且彼此难以界定；无需同时承认吸收犯与牵连犯。吸收犯相对于牵连犯更具包容性，故肯定吸收犯。 中国刑法对于通常认为属于牵连犯或吸收犯的犯罪行为处罚原则并不统一。法无明文规定时仅以裁判的一罪从一重处断，不足以充分评价。 3、吸收犯 吸收犯，是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪不再论处的犯罪形态。 吸收犯的特征： （1）行为人必须实施两个以上均符合犯罪构成要件的危害行为。 犯罪行为的具体形态，可是完全该当构成要件的完成形态的犯罪行为，也可以是符合刑法总则规定的未完成形态的或修正形态的犯罪构成行为，如犯罪帮助行为、预备行为、教唆行为。 （2）行为人实施的数个犯罪行为，彼此形成一种吸收关系。 吸收，是指一个犯罪包容另一个犯罪，被包容之罪失去独立存在的意义。吸收犯的吸收是罪之吸收而非刑之吸收。两个犯罪行为之所以具有吸收关系，是因为这行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，彼此之间存在着密切的联系，前行为可能是后行为发展的必以阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。 吸收关系既可以基于一般经验加以判