第三章 行政行为论（二）.ppt

第二节 行政不作为 一 、界定 行政主体负有法定的作为义务，并且具有作为的可能性而有所不为的状态。 （教材）行政主体负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。 二、构成 （一）法定的作为义务 1、源自法律规范。 “法律规范”包括法律、法规和规章。 有法律规范直接设定行政机关负有某种特定的作为义务，也有法律规范通过行政机关某种职权或职责间接规定作为义务，也包括法律规范通过授予行政相对人某种请求权来间接规定行政机关的作为义务。 2、源自行政规范。 如“溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案”。 １５号文件规定医疗机构申请开办急救中心、开通“１２０”急救电话的程序是：经当地卫生行政部门指定并提交书面报告，由地、市卫生行政部门审核批准后，到当地邮电部门办理“１２０”急救电话开通手续。 按照１５号文件的分工，确定哪一家医疗机构有开办“１２０”急救中心的资格，由卫生行政主管部门负责；而审查申请开通“１２０”急救电话的医疗机构是否符合１５号文件的规定，决定是否给其开通“１２０”急救电话，则由邮电局负责。 3、源自行政行为。 具体行政行为为相对人设定了某项具体的权利，行政机关就有履行该行为所课予义务的职责，以保障相对人对该行为的信赖利益。 林曦诉福州市台江区人民政府拒绝履行拆迁后安置住房法定职责案 4、源自行政契约。 行政契约为行政主体设定的作为义务，合同相对方在其不履行，也有权通过诉讼方式要求其履行。 李文英请求泸州市江阴区卫生局履行行政合同安排工作案 5、源自先行行为。 又称“起因性不作为”，指“因行政作为造成违法或危险状态在先，未阻止其结果发生于后的情形”。（王和雄） 刘桂兰诉昆明市公安局官渡分局不履行法定职责行政赔偿案 何川江诉成都市公安局华分局行政不作为案 （二）有无现实作为可能性 王和雄：被害法益之对象性、危险之迫切性、危险发生之预见可能性、损害结果之回避可能性及规制权限发动之期待可能性五个方面予以判断。 司法实践中，重心在后面三要素的判断： 危险预见可能性是指行政机关对于危险的发生能够预见或者具有容易预见的可能性。 避免损害发生可能性指行政机关通过采取相应的防止措施避免所预见损害的发生。 公权发动期待可能性是指仅凭被害者个人努力无法排除危险而根据社会通念期待行政机关发动公权进行规制。 解风歧因呼图壁县公安局不履行法定职责造成其子被杀害要求行政赔偿案 张志发诉上海市公安局普陀分局行政赔偿案 （三）是否作为 最高人民法院2004年1月14日《关于规范行政案件案由的通知》中规定的不作为类案件案由确定方法：以“诉”作为此类案件案由的第一个构成要素;以行政主体的类别作为第二个构成要素，如“工商行政管理机关”、“海关”等;以不履行特定行政职责或义务作为第三个构成要素。 以公安机关不履行保护人身权法定职责案为例，案由确定为“诉公安机关不履行保护人身权法定职责”.“履行……法定职责”中要求履行的是何种职责，应当根据案件的具体情况确定，如可以具体区分为“诉××(行政主体)不履行保护人身权(财产权)法定职责”、“诉××(行政主体)不履行行政合同义务”、“诉××(房屋管理机关等)不履行登记法定职责”等等。 是否作为包括： 拒绝作为 不予答复 拖延履行 作为不合法（“形式作为而实质不作为的行政行为”） 三、辨析 1、形式作为与不作为的起诉期限 区分形式上的作为与不作为，前者为三个月，后者为申请日后六十日可以起诉，但最长期限未限定。 2、形式作为与不作为的举证责任 前者为被告承担举证责任，后者由原告承担相应的举证责任。 《若干问题的解释》第二十七条：原告对下列事项承担举证责任……起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。 《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条：在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。 3、关于赔偿问题 应从比例分担原则转向补充原则。 《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（2001年7月17日） 四川省高级人民法院 你院川高法〔２０００〕１９８号《关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任的问题的请示》收悉。经研究，答复如下:由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。 危险制造者与不作为行政机关之间是一种非真正连带责任关系，因此，应由行政机关承担补充性责任，即由危险制造者（直接侵权者）首先承担赔偿责任，当其无力赔偿或者只有部分赔偿能力时由行政机关全部赔偿或者针对不足部分给予赔偿；如果行政机关承担了全部赔偿责任，则其保