刍议我国上市公司MBO的制度障碍及革新.docxVIP

PAGE6/NUMPAGES6 刍议我国上市公司MBO的制度障碍及革新 首先是高级管理人员独立作为MBO收购主体的问题。《证券法》对上市公司MBO收购主体的范围未作规定，据说是对自然人是否具备收购主体的资格问题的暂时回避。但按照《股票发行与交易管理暂行条例》第46条规定：“任何个人不得持有一个上市公司千分之五以上的发行在外的普通股”，这显然剥夺自然人作为流通股市场进行MBO收购主体的资格。而《公司法》规定除国有授权投资部门与外商可以设立独资公司外，禁止国内自然人苤与法人成立一人公司。这样，实际上自然颡人作为上市公司MBO收购主体的可能只⊥能寄于对不能上市流通的国有股的收购，但个人直接购买国有股必然会受到国家对醒国有股转让的政策限制。 从法理上讲，锫剥夺自然人作为流通股的收购主体资格欠嚅缺合理性，因为法人只是自然人的集合，踏其法律人格只是自然人的法律人格的延伸，所以在西方国家证券法一般都赋予自然偿人同等的作为流通股收购主体的法律资格缌，而再看我国上市公司MBO实践，已有ｒ众多规避此规定的案例。所以笔者以为在へ《股票发行与交易管理暂行规定》的基础奔上发展起来的《证券法》不应该对此一味圹回避，应明确赋予自然人作为上市流通股崇的收购主体资格。而出于市场经济主体平等性的要求，《公司法》必须早日对国内枕自然人与非国家授权投资部门法人创建一澧人公司的资格做出规定，以消除法律对国♀有资本、外商资本以及民间资本不公平待铍遇标准，并借鉴英美公司法的“揭开法人制面纱”等理论完善一人公司的法律监管。 其次，由管理层发起成立“壳”公司，以Ｅ目标公司的资产为其担保融资，对目标公磙司进行收购，是西方上市公司MBO操作忮的典型做法，而国内丽珠集团管理层在职赞工持股会收购失败后也曾成立丽士投资公槛司尝试收购，但最终遭致失败，缘由是国策内现有法律时此尚有不可逾越的障碍。如磁《公司法》第25条实缴资本制的规定以及《公司法》第12条有关公司对外投资册不得超出净资产50%的规定，对于本身缺乏资金并期望上演“蛇吞大象”的MB裼O操作显然格格不入；而《公司法》第2唬0条对有限责任公司的股东人数的限制也莩对MBO运作不利，因为期望参与MBO黧的公司管理层人员不一定就只有2-50楞人。总之，无论是《公司法》实缴资本制ы还是对外投资自有资本50%的限制以及蛹强制股东人数等，都未曾考虑过投资公司骷及MBO的特殊性，必须做出修订。 另１外，国内上市公司MBO实践中已有借助死职工持股会作为收购主体的成功案例，如1999年粤美的MBO收购主体是“顺笈德市美托投资管理公司”，其中美的公司橡管理层约占美托股本的78%，剩下22郐%的股份为工会持有。当年美托占美的总崾股本的6%，列第三股东位置。到200蜢1年上半年美托持股比例增至%，位居第楗一，从而完成MBO计划。但对于职工持秋股会国家尚无统一法律规定，包括北京、椤上海、天津、南京、陕西、宁夏等地方法何规都规定职工持股会必须以法人形式运作峋。在“粤美的MBO”，作为收购主体的肼职工持股会也皆以有限公司形式出现，这攉无疑意味职工持股会也将面临《公司法》罹对投资公司设立与运作的障碍；而即使是浪某些地方法规将职工持股会界定为社团法站人，表面上可以实现对《公司法》的规避，但其融资与收购操作却显然会受到社团礤法人本身的诸多约束。况且各地方法规关ｗ于职工持股会的法律地位、职工持股会所缑持股份占新公司总股本的比例、管理层在肴职工持股会中的持股比例、员工认股资金『来源的规定各不相同，根据这些法规，要想借助职工持股会实现上市公司MBO，尚存有许多障碍，而且在实施过程中不得觚不寻求地方政府的政策方面支持。由此可见，配合《公司法》的革新，职工持股会某的全国统一立法也必须同时进行，为借助阌职工持股会进行上市公司MBO运作提供阿法律依据。 二、有关融资的制度障碍及榫革新 上市公司MBO配套的宽松管制的蟪金融法律制度对于MBO的顺利开展至关鲎重要。在美国上市公司MBO实践中，管筠理层收购所需资金除少量自筹外，大约有峦40-80%是通过目标公司的资产担保者向银行贷款筹得。但我国《公司法》第6箫0条明确规定董事、经理不得以公司资产挛为本公司的股东或者其他个人债务提供担勇保，所以目标公司为管理层中的个人直接腑收购的贷款担保在法律上并不可行，这样委个人向银行只能凭信用贷款，但个人信用鹂贷款本身的规模限制决定其无大作为。而龃即使是管理层发起成立职工持股会或投资居公司，从而规避《公司法》第60条的限蒹制，也同样会碰到现有金融法律制度的制堪约问题。 除银行贷款外，上市公司MB氵O所需剩余10-40%的资金，一般是　以私募方式向养老基金、保险公司或风险尢投资基金等发行优先股或次级债券而融得清，也可以在市场上公开发行垃圾债券融得，即所谓的“夹层融资”。