国际商法备课笔记.doc

第一章 绪 论（４学时） 教学目的 通过本章的学习，使学生能够把握国际商法的概念以及它的历史沿革，深入了解大陆法系和英美法系的结构和特点，并与我国的法律制度进行比较，要让学生初步掌握比较分析研究方法，为后面的学习打下坚实的基础。 教学难点 本章的教学难点是对于商法的历史沿革的理解，虽然这个问题不是非法学专业学生学习的重点，但确实一个难点，不好理解，因此，在教学活动中，采用结合其专业知识、历史知识等，引发其学习的兴趣，并采用适当提问的方式，启发学生思考，进而达到使学生能够体会和理解，为真正掌握本章的重点问题打下基础。 教学重点 本章的重点是要求学生理解和掌握到底什么是国际商法，它的法律渊源有哪些，它包括哪些内容。 关键词 商法、国际商法、国际法、国际私法、判例法、普通法、衡平法、大陆法系、法典法系 Key Word Merchant Law\ International Business Law\Public Law\Private International Law \Case Law\ Common Law \ equity law \ Continental Family\Code Law 第一节 国际商法的研究方法 学习国际商法必须具备民商法和国际贸易理论和实务的专业基础知识，同时还需要掌握必要的研究方法。这些方法包括： 一、历史联系 二、比较分析 三、联系实际 四、发展变化 第二节 国际商法的概念和渊源 一、商法概述 ㈠商法的概念 1、商法的概念 商，早期的关于商的理解：〈汉书·食货志〉解释为：“通财鬻货曰商”；英语中为“commerce”。经济学的“商”意义为：以营利为目的的直接媒介财货交易行为，而法学的商则是对商事习惯不同时期的商事实践不断进行法律概括的基础上形成的游戏规则。 关于商法的概念，目前学术界还没有一个定论，但无论哪种解释，都有一个共同点，就是商法是调整市场经济关系的，我国著名的法学家江平教授对西方的商法下了一个定义：商法就是规定商事交易的法律。简单地说，商法是现代市场交易行为的基本准则，是规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）的法律规范总称。 2、现代商法是调整现代商事关系 商事关系在不同的时期有不同的含义，现代商事关系包括现代商事组织和现代商事行为的关系。 商事组织，现代市场主体从本质上说是商人，但无论从规模，还是组织形态等方面，都区别于传统商人，因此在法律制度上也不同于传统的法律制度，实际上是关于市场主体的“市场准入”、“市场分化”、“市场退出”制度，这一制度关系到交易中的支付，关系到保护债权人的利益，是确保交易安全和提高效率的法律制度。适应现代市场经济体制我国要建立现代企业制度。 现代商事行为，随着现代社会经济的发达，交通工具的进步，商行为的范围及种类也越来多，形成了“无业不商”的局面，凡以营利为目的的、从事媒介交易的行为，都被法律称之为“商”。传统经济学意义上的“商”在法律上称之为“买卖商”，除买卖商之外，也有学者称之为“固有商”，法律上的商还包括“非固有商”，主要有三类：一是辅助商（亦称第二商），指间接以媒介货物交易为目的的营业活动，如货物运输、仓储、居间、代理、行纪、包装等；二是为固有商和辅助商提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、加工、制造、出版、印刷等；三是与以上三种商人有关系的营业，如广告、保险、饭店酒楼、影剧院娱乐场所、旅游、信息咨询等。由此可见，现代商法上所要规范的商行为是指一切以营利为目的的活动。 所以可以说，围绕着买卖，商法就建立了一套使现代市场交易富有成效的市场运行的法律制度，如合同、票据、有价证券、保险、海商、信托、担保等 ㈡ 商法与民法、经济法的关系　　1、商法对民法是特别法 商法里的规定，有些是民法规定的补充（如商事买卖）、有些是民法中的一般制度特殊化（如经理、代办商），有些是创设民法中没有的制度（如商业登记、商业帐薄、共同海损等）。日本商法典的一条就规定：关于无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法。所以在日本，适用顺序通常是：商事自治法（如公司章程）、商事特别法（包括条约与公约）、商法典、商习惯法、民事特别法、民法典、民事习惯法。在民商合一的国家，形式上不存在这样的问题。但把公司法等作为特别民法，仍然是民法的特别法。　　2、商法与经济法 在资本主义国家，有的国家（英美）没有所谓经济法，有的国家（德日）有经济法这个名称，但对于经济法的概念和内容，并无确定一致的见解。一般说来，商法是以各个经济主体（企业）的利益为基础，以调整企业相互间的利益为目的的法，经济法是以整个国民经济的利益为基础，以调整企业与整个国民经济间的关系为目的的法。在德、日诸国也有主张商法与经济法统一的学者。