片面共犯部分否定说证成_郑泽善.pdfVIP

·争鸣园地· 政治与法律2013年第9期 片面共犯部分否定说证成 郑泽善 （南开大学法学院，天津300071） 摘要：在我国的司法实践中，存在片面共犯是不争的事实，理论上如果否定片面共犯 是共同犯罪，就割裂了片面共犯与其所配合的犯罪行为的联系，使得司法实践中的片面 共犯行为因找不到法律依据而无法予以处罚，从而放纵犯罪；如果以共犯处罚片面共犯， 则缺乏理论上的依据。关于片面共犯能否成立，在中外刑法理论界，存在肯定说、否定说、 部分否定说之争。肯定说和否定说的缺陷比较明显，与此相比，部分否定说相对合理，即 否定片面正犯，同时肯定片面教唆犯和片面帮助犯。 关键词：共犯本质；共同犯罪；共犯关系；处罚范围 中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1005-951 共同犯罪的成立，主观上需要有共同犯罪的故意，即构成共同犯罪必须二人以上具 有共同的犯罪故意。所谓共同犯罪故意，是指各共同犯罪人认识到他们的共同犯罪行为 会发生危害社会的结果，并希望和放任这种结果发生的心理态度。从犯罪客观方面来看， 构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，指各行为人的 1 行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。所谓片面共 犯，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但 2 他人却不知道其给予协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况。 有关片面共犯是否能够成 立，即这种片面行为是否按共犯处理，在中外刑法理论界，存在激烈的争论。在司法实践 中，大量存在着片面共犯的事实，刑法理论上如果否定片面共犯是共同犯罪，就割裂了片 面共犯与其所配合的犯罪行为的联系，使得司法实践中的片面共犯行为因找不到法律依 据而无法予以处罚，从而放纵犯罪；如果以共犯处罚，则缺乏理论上的依据。因此，这类现 象的出现给共犯理论提出了新的思考，也是片面共犯理论发展的前提。 一、片面共犯争论之理论前提：共犯的本质 （一）犯罪共同说 犯罪共同说强调构成要件的定型性，主张共犯就是数人共同实施特定的犯罪，比如， 就构成要件被特定的盗窃罪而言，二人以上出于实现盗窃罪构成要件的意思，共同实施 3 该犯罪的构成要件行为的情况，就是共同犯罪。按照这种主张，是否成立共犯，除了应当 作者简介：郑泽善，南开大学法学院教授、博士研究生导师。 86 考虑各犯罪行为人是否具有共同犯罪的意思之外，还应当考虑客观的犯罪事实是否在同 一犯罪构成范围之内；各个共犯者的犯罪意思和客观行为如果分属于不同的犯罪构成， 那么，无法成立共同犯罪，即各个共犯者所成立的犯罪的罪名必须同一。因此，在这种主 张看来，所谓的共同犯罪，就是“数人一罪”。在犯罪共同说的内部，又有完全犯罪共同说 和部分犯罪共同说的对立。 完全犯罪共同说认为，数人共同实施一个或者同一的故意犯的情形，才是共同犯罪， 具体包括以下内容。首先，强调相同的犯罪事实。如果二人以上共同实施某种行为，但各 人的行为构成的犯罪不同，则不成立共犯。其次，强调相同的犯罪意思。成立共犯，各个行 为人之间必须具有共同的犯罪意思，否则，就不能成立共犯。数人之间，有的出于故意、有 的出于过失的情况下当然就不能构成共同犯罪。即便都出于故意，如果各自的故意的内 容不同，也不能成立共犯。在共同正犯的情况下，各个人之间除了各自实施行为之外，还 必须具有共同实施特定犯罪的意思上的联络，因此，过失共犯也就没有成立的余地。即使 数人之间有共同的犯罪行为，如果没有共同的犯罪意思的情况下，则分别成立单独犯而 非共犯。完全犯罪共同说过于限缩共同犯罪的范围，所以目前，在大陆法系的刑法理论 界，有关共犯本质的争论主要集中在部分犯罪共同说与行为共同说之间。 部分犯罪共同说继承了完全犯罪共同说的理念，强调共同犯罪就是数人共同实施具 有相同犯罪构成的行为，与完全犯罪共同说的区别在于，部分