产业股权投资基金法律架构方案设计要点(待整理).docVIP

产业股权投资基金法律架构方案设计要点 目前，我国关于产业股权投资基金的相关法律法规尚未建立，实践中已经存在（丙在快速发展中）的产业股权投资基金的法律架构深度依赖于合同条款的设计来调整各方当事人（基金股东、基金公司、基金管理公司（管理人）、基金资产托管人）之间的法律关系。 一、《出资人协议》设计要点 （一）关于基金公司的基本情况 名称（预核准和核准）、股东构成、注册地址、组织形式（有限责任公司、股份有限公司、商事合伙）、存续期限及其调整、经营范围、经营目的和宗旨、 （二）股东的出资及其转让 出资方式（多以货币资金为主）、出资额、出资比例、出资期限（出资期限的设计重点考虑两个方面的内容，一是充分利用《公司法》第26条关于有限责任公司认缴出资可分期（2年内）缴纳的规定，尤其是投资公司可在5年内缴纳的规定，减少基金股东的资金压力；二是设计灵活的出资期限，既能保证基金公司的正常投资运作，避免投资机会的丧失，又能避免大量占用闲置资金，增加资金成本。因此，关于出资期限的设计是个需要一定专业水平的工作）、出资转让的条件和限制（（1）产业投资基金多属私募性质，基金股东之间往往需要保持相对的稳定性；基金股东的稳定性也是基金能够正常开展投资的前提条件之一，因为，往往需要设定一定的锁定期，即在此期间通常不允许基金股东向股东之外的第三方转让出资，甚至不允许基金股东之间相互转让出资；（2）私募产业股权投资基金中往往存在一个或多个核心基金股东，通常该股东也是基金管理人的大股东，该股东在基金公司中的持股比例通常不能低于一定水平，如果低于一定水平，则应设计相关的应对措施，例如折价转让出资、更换基金管理人甚至提前终止基金公司进行清算等）、 （三）基金公司的筹备和设立 1、基金公司通常由已经存续的基金管理公司受托筹备和设立，因而需要在出资人协议中对基金公司筹备相关事务授权给基金管理公司，授权事项（与筹备设立基金公司需要完成的相关工作有关）的全面细致描述比较重要。 2、基金公司的设立费用负担：费用的先期承担、费用的取费标准、费用的最终审批等。 3、筹备设立期限的规定。 （四）基金股东的权利和义务 （五）基金公司的组织机构设置、组成和权限 1、股东（大）会。 2、董事会及其组成人选、董事席位的分配、董事长的产生、任期等。有限责任公司可只设执行董事。 3、监事会及其组成人选、监事席位的分配、监事长的产生、任期等。有限责任公司可只设执行监事。 4、公司总经理。 5、公司财务负责人。 （六）基金公司资产的管理和托管 1、对基金管理人的要求及更换基金管理人的条件； 2、对基金托管人的要求及更换基金托管人的条件； （七）公司资产的投资 1、投资政策； 2、资产配置方案； 3、风险政策 其中尤其关于限制和禁止投资领域、范围、期限等的约定非常重要。 ★该部分比较考验私募股权投资基金主要发起人（或基金管理公司）的业务研究能力。良好的投资政策、资产配置方案和风险政策能够增加基金公司组建成功的概率，也较好地规范了基金公司日后运营的路径，也减少了日后基金公司和基金管理公司投资决策的难度。 （八）特殊约定 1、在基金公司成立之前，是否还允许现有出资人或其他投资者进入（关系到基金公司规模是否会进一步扩大；关系到现有出资人在基金公司中的出资份额是否会减小）。 2、基金公司存续过程中是否允许基金股东或第三人增资（关系到股权稀释现象是否会出现）。 3、出资人协议与公司章程之间的关系。 （九）违约责任 1、延迟出资或出资不能时候的违约责任。 2、因出资瑕疵导致损失进一步扩大的赔偿责任。 3、因延迟出资超过一定期限或出资不能时减少其出资比例，调整其他出资人出资比例的规定。 二、《基金管理协议》设计要点 由于目前没有相应的法律法规用于直接规范投资顾问暨基金管理公司的行为，所以基金公司（基金股东）与基金管理公司之间的权利义务关系只能依赖《基金管理协议》予以明确和规范。 依据我国现行法律体系和法律环境，基金管理协议本质构建的是一种委托代理关系，需要双方当事人真实、完整、明确的意思表示一致，防止因约定不明确而导致各方利益保护不周延，或者导致互相推诿扯皮，损害各方利益。如果引入英美法系国家的信托法理，以信托关系来规范和约束基金公司与基金管理公司之间的法律关系，尤其是以信托义务（fiduciary duty）来约束基金管理公司，可能能够比较周延地保护各方利益。 （一）基金资产的主要管理内容 1、基金资产管理（统称管理）的主要内容通常包括：投资、运作、处置、回收、分配、清算等。此系概括性规定。如果能够明确具体内容或对特殊内容作出明确约定，更佳。 2、明确基金资产管理公司在管理过程中以谁的名义从事基金资产管理行为：一般是基金公司；也不排除直接利用基金管理公司的名义（委托代理关系中关于直接代理和间接代理的法理和相关规定