第二编第六章 行动中的合同法 《法律社会学》授课材料ppt.pptVIP

马考利的研究表明，无论在交易的确立阶段还是执行阶段，合同的作用都是有限的，美国商业交易通过法律程序解决的只占很小的比例，大量的商业交易纠纷通过商业习惯解决。在商人们看来，保持商人之间建立的长期的业务联系比一场官司的胜负重要得多。中国白酒交易中也表现出了类似的情况。西方合同理论有一个从个别性契约向关系契约发展的过程，所谓关系契约，实际上把制约合同发展的种种社会因素考虑进去，作为合同成立的一般条款。 一、合同在创造交换关系中的作用 从实际情况看，公司之间的日常交易是通过一种最常见的合同——标准合同，即定货单(order form)进行的。就合同本身而言，商人们更注意一个交易的执行，而不注意偶发事件、合同的不履行或有缺陷的履行。他们最注意的是履行的条款，即产品的质量、数量、价格、交货日期，其次才是偶发事件，最后才是制裁条款。因此，他们订立合同的目的仅仅在于作成一笔买卖，其他东西则留给善良信仰、商业习惯调整。 二、合同在交易执行中的作用 商人们不认为自己与对方有合同，而只认为有订单，因而不认为他们有什么违约，而只是取消了订货。在商人们看来，取消订货是正常的买卖关系的组成部分。 当卖方不能正常履行合同时，如不能按期交货，通常的做法是双方协商一种解决办法，没有人会去看订单背面的违约条款，好像他们从来没有订立过这种协议一样。 三、在合同不健全的情况下商人如何交易 从调查的情况看，合同的功能为其他工具所代替，从事交易的商人们都了解商业习惯，正是这些习惯填补了双方协议中的空白。 当发生违约时，商人们不习惯于运用合同包含的法律制裁的机制，而是运用非法律的制裁机制。 在白酒行业的交易中，合同法却呈现出一种特有的景象，无论在利用合同建立交易关系、执行交易时，还是在纠纷解决时，都受到商业惯例、商业道德等社会因素的影响。 首先，在利用合同建立交易关系时，合同并不是特别重要。 在交易出现纠纷后，白酒行业中也很少采用诉讼的方式，白酒行业所采取的补救措施通常也不是合同法所规定的损害赔偿方式，而是用白酒行业所特有的商业惯例进行补救。 在白酒行业行动中的合同法表现出以下特点：(1)当某种交易频繁地出现，并且交易双方又相对固定时，合同法的作用范围就小，相反，长期以来形成的惯例、商业信任、商业道德的作用就大；(2)另一方面，当交易目的以一次性交易为主时，双方当事人就特别注意合同法的适用，合同所起的作用范围就大。因为它们之间的交易并不频繁，并没有什么商业惯例，没有太多的商业信任关系，所以合同起作用的范围就大。 美国学者麦考尼尔(Ian R Macneil)1980年所写的《新社会契约论——关于现代契约关系的探讨》一书则给契约下了一个新的定义，所谓契约“不过是有关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系”。他把契约分为两类，即个别性契约和关系性契约，个别性契约意味着“除了单纯的物品交换外当事人之间不存在任何关系”。与一次性、个别性契约不同，关系性契约与习惯、内部规则、社会性交换、对于将来的期待等交织在一起，形成了一条环环相扣的连锁，契约的履行和纠纷的处理都以保护这种长期性关系为原则。 * * *