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浅论法律的渊源 法学1102 1111040220 王雅芳 博登海默先生认为，只将法律价值、概念、事实的其中一个作为研究对象的看法是错误的，综合法理学则应将上述三者都纳入法学的研究领域。因此，博登海默先生在其著作的第三部分，从法律渊源、法律与科学方法和司法过程中的技术方面，探讨了法律制度为实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制。 博登海默先生在第十五章和第十六章分别讨论了法律的正式渊源和非正式渊源。那么到底什么是法律的渊源呢？博登海默先生列举了不同学者和不同法系对法律渊源的观点： 美国法理学家格雷对法律和法律渊源做了严格界分，他认为法律是法院以权威方式在判决中加以确定的规则确定的；而法律渊源则应当从法官制定构成法律规则时参考的法律资料和非法律资料中寻找。他列举了五种这样的渊源：立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯和道德原则（其中包括公共政策原则）； 其他有的学者将法律渊源等同于制定规则得以具有强制力的官方和权威法律文本，如宪法、法规、条约、行政命令和条例、司法意见和法庭规则； 大陆法系国家，人们往往将制定法、习惯法和条约视为法律的唯一渊源； 法律渊源还被理解为另一种含义，被用来确指某些作为法律规则与原则的传统法律部门，如普通法、衡平法、商法和教会法等等； 另外，还有人把法律的书面资料和文献汇编成为法律渊源，如法典汇编、司法审判报告、判例法汇编、论著、百科全书、法律期刊。 最后，博登海默先生对法律渊源做了一个界定。首先，他不认可格雷关于法律和法律渊源的界分，他认为法律是指运用于法律过程中的法律渊源的集合体，其中还包括这些法律渊源间的相互关系和联系。其次，他也认同了格雷观点的合理性成分，即法律渊源是可以成为法律判决合法性基础的因素如资料等，但是法律渊源不仅仅与法院判决有关，还和其他任何种类的法律决定有关。再次，法律渊源的数量决不仅仅限于格雷列举的那几种。 接着，博登海默先生进行了法律渊源的分类，即正式渊源和非正式渊源。正式渊源是指可以从权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，如宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主组织机构的章程、条约与某些协议、司法判例。非正式渊源是指具有法律意义的材料和值得考虑的材料，但这些材料尚未得到正式法律文件的权威性、明文阐述，如正义标准、支配性社会价值取向和习惯法、公共政策、推理和思考事物之理性的原则、道德信念。 那么正式渊源和非正式渊源之间的关系如何呢或者地位相比较而言如何？实证主义者要么无视法律的非正式渊源，要么将其置于极其次要的地位。博登海默先生认为正式渊源优于非正式渊源，但在某种意义上同意将法律的非正式渊源在法律框架中置于次要地位。因为首先，正式渊源对某一法律问题有明确规定时，应适用正式渊源，这时不需要适用非正式渊源；其次，当适用正式渊源与公平正义的要求、强制性要求和占支配性的要求发生冲突的情形时，就应当诉诸非正式渊源；复次，当正式渊源出现模棱两可和不确定性时，就应当诉诸非正式法律渊源以求得到最有利于实现理性和正义的解决方法；最后，当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖于非正式渊源就理所当然为强制性途径。 紧接着，博登海默先生就阐述了制定正式渊源的立法活动。立法是指政府机关经由审慎思考而进行的创制法律的活动。这种机关乃是专门为立法而设立的，这种授权应当在正式法律文献中作出明确规定。在这里，立法的特征为：首先，主体是经正式法律文献明文授权的立法机关；其次，态度和曰程序是经过审慎考虑的。 立法是不同于规范性声明即司法机关对法律的口头表述的： 首先，主体性质不同。司法解释并非立法性获得，司法机关也不是专门的立法机关； 其次，立法和司法的性质不同。立法的目的是为了制定新法，而法院造法是迫不得已而采取的最后手段； 复次，立法和司法的基础不同，立法通过制定新规则而改变现状，从而指向未来；而司法声明则立基于过去的事实和既存的法律。因此，这表现为立法不溯及既往。，而且这也符合公平与正义的基本要求，即构成一个法律纠纷的有关事实应当根据这些事实产生时现行有效的法律来裁定，而不应根据事后制定的法律。但是，法律不溯及既往的原则并非就是终结性的，而且某类的具有溯及既往效力的法律还得到了一些法律制度的支持或至少是默认。比如为使法律、政府行为、程序、私人交易及合同有效的补救性法规；还有程序性法规溯及既往。 另外，关于立法机关创制的法令的基本性质还有一个更具争议 的问题，这个争议是同这种法令是否必须具有规范性质的问题一起产生的，即就是说它在一般形式上是否必须要求人们采取某种某种特定的行为方式。博登海默先生认为立法机关所立之法的性质与严格意义上的“法律”一样应当具有一般性、普遍性，处理个别、具体情况的措施不能被视为法律。有的国家的立法机关还拥有传统以来就有的非立法职能，这部分职能