追捕呼叫法则之历史溯源.DOCVIP

Categories Top Downloads LoginRegisterUpload · Categories · Top Downloads · · Login · Register · Home · 许庆坤，政府利益分析抑或法律适用意愿分析 许庆坤，政府利益分析抑或法律适用意愿分析 August 23, 2017 | Penulis: Qingkun Xu | Kategori: N/A Share Embed Laporkan tautan ini Deskripsi 「政府利益」分析抑或「法律適用意願」分析*對柯里「政府利益分析說」的反思許慶坤 山東大學法學院副教授 摘　要 將governmental interest翻 譯爲「政府利益」妨礙了對柯里理論的理解和判斷，而將其翻譯爲「法律適用意願」則使柯里的理論趣味盎然。筆者採用新譯法重讀柯里的著述，發現其理論並非完全創新。他繼承了凱弗斯「規則和結果分析說」的思路，結合聯邦法院的判例，將法律現實主義中的規則懷疑主義和政策分析推到極端，創建了獨具特色的「法律適用意願分析說」。 目　次壹、 「法律適用意願分析說」的建構思路和主要內容貳、 「法律適用意願分析說」的理論淵源和法理基礎參、 「政府利益」分析抑或「法律適用意願」分析 在衆多的美國衝突法理論中，柯里(BrainerdCurrie)的「政府利益分析說」[i]卓爾不群，其尖銳的批判風格和獨特的分析思路令其風靡一時，「沒有法律選擇規則，我們會更好些」一度成爲美國衝突法革命的旗號。這一學說頑強地支配了美國衝突法思想幾乎達三十年的時間。「其誘人的寫作風格讓整整一代的美國法律人爲之著迷。」目前該學說依然是美國衝突法學界的熱門話題[ii]，雖然作爲一種獨立的法律選擇方法在美國衝突法司法舞臺上已風光不再，但當今美國絕大部分法律選擇方法採用了柯里理論中「利益分析」 下文均用「意願分析」 的成分[iii]柯里理論中的「虛假衝突」(falseconflict)理念是「美國法律選擇思想的重大突破，已經成爲所有現代政策分析方法不可或缺的部分」。[iv]美國最新的成文衝突法和諸多衝突法判例均與該學說息息相關，不翻越這一理論高峰將難以領悟美國衝突法的精髓。因此，正確理解柯里的理論是破解美國衝突法理論和最新制度奧妙的必經之路。在海峽兩岸的國際私法著述中，普遍將英文governmental interestanalysis翻譯爲「政府利益分析」[v]，進而導致中國大陸一些學者誤解該學說和美國相關制度。[vi]筆者從初學國際私法起，長期對這一理論疑惑重重 「政府」作爲國家行政機關與法院的法律選擇有什麼關係，「利益」難道要求法院計算相關法域金錢上的得失嗎 筆者在閱讀了柯里的著述原文以及相關資料後認爲，如果將這一學說翻譯爲「法律適用意願分析說」，柯里的理論就顯得淺顯易懂 雖然如果將「政府」和「利益」作擴充性的特別解釋，「政府利益分析說」 下文均用「法律適用意願分析說」 這一翻譯也能勉強應對，但它容易招致誤解。翻譯是一門跨越文化障礙的語義轉換藝術 離開對原文的準確領悟，翻譯難免偏離本意，甚至離題萬里。因此，下文將首先探究柯里理論的建構思路和主要內容，然後分析其理論淵源和法理基礎，最後比較「政府利益分析」和「法律適用意願分析」兩種翻譯方法的利弊得失。壹、「法律適用意願分析說」的建構思路和主要內容一、 「法律適用意願分析說」的建構思路每個相對完整的理論都有自己的理論內核，「法律適用意願分析說」的理論內核是每個州[vii]都像滿懷情感的活生生的個人，它們對實現本州的立法目的抱有強烈意願 而立法目的則透過將法律適用於一個個具體案件中來實現。同早期傳統衝突法的批判者一樣，柯里堅持政策分析的方法，認爲「法律是一種社會調控的工具 承認這一事實，並強調法律中表明的經濟和社會政策，將通向一種新鮮和富有建設性的法律衝突問題解決方案。」[viii]但是，柯里沒有止步於政策分析，他的高明之處是將籠統的政策分析提煉爲具體的「意願分析」方法，使其更具有可操作性，進而推演爲洋洋大觀的一套「法律適用意願分析說」。一州是否具有適用其法律進而實現其政策的意願，不是由這個州在自己法律中表達的願望決定的，而是審理案件的法官分析判斷的結果。面對一宗涉外案件，法官首先查明相關州法中體現的政策，然後由法官決定是否「該州和當事人、交易、爭議事項或訴訟的關係如此密切，以致在將其政策適用於此類案件的意願 斜體爲原文所加 筆者註 方面賦予該州一種合理的基礎」。因此，在一個涉外案件中，哪怕外州派出總檢察長作爲法庭之友[ix]出庭，強烈