建立个人数据保护利用机制需要新思路.docVIP

建立个人数据保护利用机制需要新思路 　　一、华为腾讯数据之争所折射的法律问题 　　近日，据称华为与腾讯之间就微信数据（下文“个人数据”和“个人信息”混用，不做细分）采集的行为产生争议。华为正在通过其荣耀Magic智能手机收集用户活动信息，以打造其人工智能，例如使手机能够基于用户的短信内容或微信聊天信息推荐餐厅等。腾讯认为，微信的所有者是腾讯公司，华为的上述做法实际上夺取了腾讯的数据，并侵犯了微信用户的隐私。华为则表示，所有数据均属于用户，在荣耀Magic设备上处理数据之前经过了用户授权。1 　　从上述披露的事实看，这个数据法律争端存在三方主体：作为数据主体的用户、作为数据处理者的华为、作为数据控制者的腾讯。从表面上看，解决这一争端需要回答两个问题：第一，数据权益的归属问题，即微信聊天信息的权益归属于上述三方主体中的哪一方???是如华为所称“所有数据均属于用户”吗？第二，数据处理者经过数据主体授权之后，其数据处理行为的合法性如何判断？“用户同意”是数据处理合规中的唯一手续或条件吗？ 　　仔细思考，上述两个问题的解决又牵涉如下问题：第一，我国现行法律法规对数据保护及数据利用行为做出了何种规范？第二，数据权益的性质和归属究竟为何？是一种类似知识产权性质的权利吗？第三，现行法律法规是否已经为数据保护利用提供了充足的法律供给？如果没有，该如何建构数据保护利用的法律体系？下文将主要围绕这些问题进行分析、表明个人立场。 　　二、现行数据法律规范的主要内容 　　所有这些问题的回答，都需要先检视现行法的规范。大数据是信息社会的石油，随着数据收集分析技术、精准广告等技术和商业模式的创新发展，大数据无疑带来了人类决策、分析、效率上的方便，但同时也带来的隐私风险和数据安全挑战。近年来，我国在数据保护利用的法律领域立法活动密集、频繁，《民法总则》、《消费者权益保护法》、《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》、《网络安全法》、《刑法修正案（七）（九）》等法律均规定了个人数据的保护和利用条款，《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》、《关于办理电信诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》、《个人信息和重要数据出境安全评估办法》【含《个人信息安全规范（未发布）》以及《信息安全技术数据出境安全评估指南（草案）》】、《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》等司法解释、行政法规、部门规章、行业标准中的配套规范更是星罗棋布。 　　这些法律规范归纳起来具有如下几方面的内容：第一，明确了个人信息的界定及与隐私之间的关系。不同于美国在隐私法框架中规范个人信息的保护，我国立法者区分个人信息与隐私，将两者单独规范，个人信息内涵的界定是个人信息法律规范的逻辑起点；第二，明确了个人信息的收集和利用原则。个人信息的收集和利用原则在数据保护利用法律体系中具有基础地位，是创设具体权利和具体规范的源泉，《网络安全法》及相关法律规范规定了数据合法原则、必要原则、公开原则、安全原则、质量原则、同意原则；第三，明确了数据主体的被遗忘权。《网络安全法》第43条和第64条赋予数据主体就违反法律、行政法规的规定或者双方的约定收集、使用其个人信息的行为，请求删除其个人信息的权利；就收集、存储的个人信息错误请求更正的权利。这被认为是我国被遗忘权立法的首次确认；第四，违法行为的行政和刑事责任条款。《网络安全法》第64条针对违反上述规范的行为设定了行政处罚，《刑法修正案（七）、（九）》规定了侵犯公民个人信息罪和拒不履行网络安全管理义务罪，提高了个人信息保护规范的震慑力。 　　三、现行数据法律规范的不足及可能对策 　　我国现行法律法规没有明确个人数据权益的法律性质，更未详细规范数据主体、数据控制者和数据处理者之间的法律关系，因而相关主体在数据利用和流通过程中应当遵循的规则及其限制例外均处于模糊状态。在上述所有的问题中，个人数据权益的法律性质是分析数据处理相关方之间法律关系以及建构数据保护利用法律体系的逻辑起点，性质不明则关系不清，体系更无从搭建。无论英美法系国家还是大陆法系国家，个人信息的保护均旨在保护人格尊严和人格自由，同时承认个人信息的财产价值。囿于各国法律发展的历史，美国、日本和我国台湾地区在隐私权框架中发展出公开权对个人信息提供保护（隐私与个人信息的一元制保护模式），同时在司法判例中承认人格权商业化和财产价值，欧洲以及我国则在一般人格权的框架下创设个人信息保护权（隐私与个人信息的二元制保护模式），我国学界通说认为信息具有财产性。2从功能主义的比较法观之，各国就个人信息保护的立法模式其实没有实质性差异。 　　个人信息保护权提供自然人对自身可识别性数据的保护，其规则的建立需要