[法律资料]寻求“知识创作物保护”的新理论.doc

寻求“知识创作物保护”的新理论 　　(一)存在作为知识创作物这种“物”吗 　　1.是否存在无体物。关于第一个前提，存在诸如是否有知识创作物这样的“物”以及是否真的存在无体物等讨论。这是在Peter Drahos先生的著述中最先被提出来的。关于无体物这种物是否真的存在还是只是人们头脑中虚构出来的东西，哲学界正严肃地探讨着。 　　2.能否对无体物与无体物利用行为进行严格区分。笔者一直认为并不存在无体物这样的“物”。在此，即使假设这种“物”存在，那么能否对该无体“物”与人们(对该物)的利用“行为”进行严格区分呢?知识产权法学界通常认为，存在着被人们利用着的知识创作“物”或无体“物”。在此，多数情况是以知识创作“物”或无体“物”与利用“行为”被严格区分为前提的。即在人们的利用行为之外，还存在着能够从该行为中分离的、作为行为客体的这样一种“物”。但是，这两者的区别只是相对而言的。比如，将特定程序在网络上进行信息传播的行为应该怎样理解呢?对于这一点著作权法条文中是明确将其视为行为的，即将特定程序著作物(无体物)向公众传播的情况作为行为进行考察。但是，在特许法中对于同样的情形应该如何把握呢?这其实是权利要求书写作方法的问题了。比如，在权利要求书的记载内容中可以写上“关于特定程序的信息网络传播方法的发明”。由于发明一般被认为是无体物，于是该信息网络传播方法，也就是传播行为自身就可以作为无体物来把握了。这个例子说明的是，究竟怎样的东西被视为无体“物”，其实是由“利用行为”的抽象化程度所决定的。如果将“行为”理解为“公众信息网络传播”这种相当具体化的形式，那么“无体物”就是从该行为中分离出的“程序”;相反，如果将“行为”抽象地定义为需要进一步具体化的“使用”时，其具体化的工作就回到了“无体物”上，如将“(特定的)程序的送信方法”作为无体物进行理解的情况。 　　虽然关于是否存在无体物仍存有争论，但至少如上述例子所揭示的那样，如果对从人们行为中分离出的知识创作物或无体物进行深刻理解的话，会发现其仅仅是虚拟出来的东西。在上述思考方法的前提下， Wendy J·Gordon先生在统领知识产权法的论文中得出结论认为，问题的本质不在于无体“物”或知识“财产”，而在于人们行为模式的类似性(similitude in pattern)。 　　3.“对于知识创作物的权利”这种思维模式的陷阱。笔者强调知识创作“物”不可能脱离人们的利用“行为”而存在的理由在于，“知识创作物的保护”以及“对知识创作物的权利”这种表述中，无意识地形成了一种默认前提，即仅仅是对存在于人们行为之外的知识创作“物”设定权利。而这种隐喻的影响力是需要注意的。正如前文所说，无体物或知识创作物与行为是不可能严格区分的，于是在“知识创作物”这种表述下，虽然实际规制的是人们的行为，但是给人一种存在着某种与人们行为无关的能够从行为中分离的客体的印象，如果追本溯源的话就会发现这种表述有掩盖事实真相的效果。即使将“知识创作物”的表述换成“信息”，在隐喻的问题上并没有改变。当然，在信息的定义下，认为知识产权是对信息利用行为的权利的观点并没有错，但是这种情况下也还是需要注意，现实中并没有与人们行为无关而独立存在的信息。我们有必要铭记，人们行动中特定的行为模式抽象化后就是被视为信息的东西。对此前的讨论进行小结的话可以得到这样一个结论，即虽然在知识产权法的领域经常说知识创作物的保护或者信息的保护，但最终知识产权都不过是制约人们行为模式的权利而已。 　　由于所有权的对象是有体物，而知识产权是规制行为，似乎笔者将所有权与知识产权对立化了。其实不然。所有权虽然是对有体物的权利，但实际上仍然是对于人们利用行为的权利。 [3]从规制特定有体物利用行为的权利这点上来看，所有权和知识产权并没有什么不同。 [4]只不过正如PeterDrahos先生指出的那样，最大的不同在于，在所有权的情况下，人们考虑所有权的问题时，特定的有体物和物理性接触的利用行为是权利的内容，由于具有这种概念上物理性存在的有体物作为中心的焦点(在用语的问题上， Drahos先生自己并没有使用focal point这一单词)，所有权就不会超越此限被无限扩大。当有扩大的倾向时，就会有诸如“被质疑这样会不会不再是所有权了呢”这样的概念上的限制。也就是说，此时对他人行为进行广泛制约的情形会受到来自概念上的抑制。 　　另一方面，知识产权并没有上述类似于物理性刹车器的焦点。即在权利的设定方式上没有限定，能够人为的创设广泛制约他人行为的权利。其结果是，由于也能够创设提高经济价值的权利，因此知识产权就会成为利害关系人进行院外活动的对象。而且，由于能在国际范围内制止他人的行为，此时也有进行院外活动的价值，结果将容易使权利越来越强化。现实中，跨国企业的院外活动带来以TRIPS协定为