[法律资料]第二章 国际司法的渊源.pdf

第二章 国际私法的渊源 n 第一节国内法渊源 n 第二节国际法渊源 n 第三节一般法律原则和法律学说 第一节 国内法渊源 n 一、国内立法 n 二、法院判例 n 三、司法解释 n 四、国内习惯 一、国内立法— — 主要渊源 n （一）国内立法的体例 n （二）国内立法的范围 二、国内判例 n 普通法系为判例法国家，判例是其国际 私法的渊源； n 大陆法系为成文法国家，通常判例不是 国际私法渊源； n 我国不是判例法国家，判例不是国际私 法的渊源 三、司法解释 n 司法解释是司法机关在适用法律过程中对具体应用法 律问题所作的诠释。 n 在许多国家，司法解释是自成一类的法律渊源 n 司法解释在我国成为法律渊源的依据 1981年人大常委会 《关于加强法律解释工作的决议》 及法院、检察院组织法规定：凡属于法院审判工作中 具体应用法律法令的问题由最高人民法院进行解释； 1997年最高人民法院 《关于司法解释工作的若干规 定》明确规定：最高人民法院发布的司法解释“具有法 律效力” n 司法解释包括：解释、规定、批复、决定 四、国内习惯 n 习惯的含意： 指国家认可并由国家强制力保证实施 的习惯。 n 习惯的地位 在国际私法的渊源中，习惯不具有重 要地位； n 习惯不应被视为中国国际私法的渊源。 第二节 国际法渊源 n 一、国际条约 n 二、国际惯例 n 三、国际判例 一、国际条约 n （一）条约的范围 n （二）国际统一私法条约与我国国内立 法的关系 （一）条约的范围 统一冲突法条约 统一实体法条约 我国在国际私法领域缔结或参加的 国际公约和同外国缔结的双边条约 （二）国际统一私法条约在我国的适用 《民法通则》第142条第2款：中华人民共 和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共 和国的民事法律有不同规定的，适用国际条 约的规定，但中华人民共和国声明保留的条 款除外。 n 国际条约优先： 冲突规范相异时： — — 适用国际条约中的冲突规范； 实体法相异时： — — 适用国际条约中的有关实体规范 二、国际惯例 n （一）国际惯例的种类 n （二）国际惯例的性质 n （三）国际惯例的适用 （一）国际惯例的种类 n 强制性惯例：不需当事人选择即必须遵守 n 任意性惯例：经当事人选择才具有拘束力 （二）国际惯例的性质/范围 n 实体规范国际惯例说 n 冲突规范国际惯例说 n 国际惯例二元说 （三）国际惯例的适用 n 我国法律及所缔结或参加的国际条约没 有规定时才适用国际惯例； n 当事人可选择适用实体规范性质的国际 商业惯例 n 适用国际惯例不得违背中华人民共和国 的社会公共利益 三、国际判例 n 指国际法院的判例 n 国际法院的判例是否是国际私法的渊源 有不同主张，但其判例对国际私法的理 论和实践有一定的影响。 第三节一般法律原则和法律学说 n 一、一般法律原则 n 二、法律学说