[从业资格考试]企业法律顾问《经济民商法》.doc

2012企业法律顾问《经济民商法》考前知识笔记(1) 来源：考试吧（E）　2012-7-13 16:07:01　【考试吧：中国教育培训第一门户】　模拟考场 工程结算纠纷律师 席律师二十年经验多年来致力于建筑工程类法律服务,经验..兼职手工活 月赚12000元!!! 兼职小生意,赚钱就是很简单, 点击留言查看!!!百度推广 考试吧整理企业法律顾问《经济与民商法》考前知识点笔记，望能给考生带来帮助！　　代理的概念和特征 　　一、代理的概念 　　代理是代理人于代理权限内，以本人(被代理人)名义向第三人(相对人)为意思表示或受领意思表示，而该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。民法通则第63条第2款规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。代理涉及三方当事人：(1)在设定、变更或者终止民事权利义务关系时需要得到别人帮助的人，即被代理人或称本人;(2)能够给予被代理人帮助，代替他实施意思表示或者受领意思表示的人，即代理人;(3)代理关系之第三人。 　　自然人和法人均可充当代理人，但法律有特别规定的商事代理，非经商业登记，不得从事该项代理。如证券买卖代理，非有证券业务资格的商事特别法人，不得从事该业务。代理有狭义、广义之分：(1)狭义代理仅指代理人以本人的名义进行的代理，即直接代理，也称显名代理;(2)广义的代理，还包括间接代理，即代理人以自己名义实施民事法律行为，尔后将该行为效果间接归于本人的代理，也称隐名代理。民法通则规定的是直接代理，但合同法在“委托合同”一章中，又规定了间接委托，间接承认了隐名代理。 　　二、代理的特征 　　因间接代理与直接代理，在当事人地位、权利义务内容以至于法律效果上迥然不同，所以在概括代理的特征，主要按民法通则对直接代理的规定加以说明。 　　(一)代理人是以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动。(两个区别注意区分) 　　1、代理的这一特点把它与行纪活动区别开来。行纪活动是指行纪人受委托人的委托，由委托人担负费用和给付一定报酬，为了实现委托人的利益而以行纪人的名义，去进行一种或多种民事法律行为。代理人是以本人的名义活动，而且代理不似行纪，可以是无偿的。(行纪是以行纪人自己的名义，而代理人是以被代理人的名义进行。) 　　2、代理人与法人代表地位也不同。法人代表人在代表法人时，自己的人格被法人吸收，法人代表的行为就是法人的行为;代理人在代理时，仍是以自己的意思独立实施行为，只是该行为的法律效果归属于本人。两者相似之处在于行为人均不承担行为的效果，就此一点，不难看出，法人代表制度源自于代理制度。 　　(二)代理实施的行为必须是有法律效果的行为 　　代理人所进行的代理活动，能够在被代理人和第三人之间设立、变更或终止某种民事法律关系。如果不产生法律后果，虽然在形式上是受人委托进行某项活动，但不是民法上规定的代理。如请他人代拟合同文本、询价等，只委托事务，这些事务属于事实行为，不是民事法律行为，因而不产生代理关系。 　　(三)代理人进行代理活动时独立地进行意思表示。 　　代理的这一特征把代理与传达人、居间人的活动区别开来： 　　1、传达与代理均是辅助行为，但两者的法律关系迥然不同，传达人仅是向第三人转告本人已作出的意思表示，易言之，本人只是借传达人的嘴做媒介而已，若有传达错误由传达人负过失赔偿责任; 　　2、代理人是自己为意思表示，即本人是借代理人的脑袋为自己服务，代理人行为就是本人的行为。简而言之，传达是代理本人的“嘴”;代理还包括“借脑”。 　　3、居间人只是在当事人之间进行介绍，促使双方当事人缔约或交易，而双方成立民事法律行为中并无居间人自己的意思，而代理人则是以自己的意思表示为本人设定权利义务。 　　(四)代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担 　　代理是被代理人经由代理人进行的民事法律行为，是为了设定本人自己的民事权利并负担民事义务。所以，代理人与第三人进行的一切民事法律行为所产生的民事权利义务，直接归属于被代理人，即由被代理人与第三人发生法律关系。即使是由于代理人的过失而造成的不利后果，被代理人也必须承受下来，这是稳定代理关系所必需的。即使代理人所进行的民事行为是无效的，请求人民法院撤销的权利也属于被代理人。 　　三、代理的法律要件 　　代理是民事法律行为的代理，当然要符合民事法律行为的一般要件。但代理由于制度的特殊性，除民事法律行为的一般要件外，还有其自身的特别要件。 　　(一)须有三方当事人 　　代理关系的特点就是有三方当事人，如只有双方当事人而无第三人，则不能成立代理。三方当事人之间的关系，前已述及，不再赘述。 　　(二)须有代理的标的 　　代理的标的须为民事法律行为，《民法通则》第63条第1款规定：公民、法