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第二章 合同的成立（二）--承诺及合同订立的方式 第三节、承诺 一、承诺的概念和要件 1.Art.21:承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。其法律效力在于一经承诺并送达要约人，合同便宣告成立。 2、有效的承诺，须具备以下条件，方具有法律效力： （1）承诺必须由受要约人向要约人做出 ◎只有受要约人才能做出承诺，但是要注意要约的发出对象是特定的个人还是特定的数人。若是特定的数人，则任何人都可承诺。 ◎第三人不是受要约人，不能做出承诺。 第三人向要约人做出承诺的，视为___？ ◎承诺可以由受要约人作出，也可以由其授权的代理人作出。但必须是向要约人做出，否则只能视为对他人发出的要约。 ◎承诺可以向要约人本人或其代理人做出。 ◎ 在要约人死亡或丧失行为能力的情形下，要约并非当然失效，若合同履行行为不涉及人身性质，受要约人可以向要约人的继承人做出承诺。 要约人为法人的，则法人终止时，要约失效。 受要约人死亡或丧失行为能力的情形以此类推。 （2）承诺必须在要约有效存续期间内到达要约人 Art.23：“要约应当在要约确定的期限内到达要约人。”承诺的期限一般都是在要约人发出的要约中规定的，但有些要约中并没有规定承诺的期限。 处理方法如下： ◎如果要约规定了承诺期限的，则应该在规定期限内到达。 ◎ 如果没有规定期限的，根据Art.23的规定，如果要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时做出承诺.包括包括电话方式，IM（Instant Messaging）方式； 如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。合理期限的长短应当根据具体情况来确定，一般应当包括：根据一般的交易惯例，受要约人在受到要约以后需要考虑和作出决定的时间，以及发出承诺并到达要约人的时间。如果承诺的到达时间超过了规定的期限，即为承诺迟到或逾期承诺，其在民法上被视为一种新的要约。 要约期限的起点计算：P61，ART.24 承诺迟延的法律规定：P61 ART.28,29 （3）承诺的内容必须与要约的内容一致 『英美法中的镜像原则(mirror rule)』 具体体现在：承诺必须是无条件的承诺，不得限制、扩张或者变更要约的实质性内容，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。 现代各国合同法都倾向于认定这里的内容一致指的是实质条款的一致，而非完全的一致，在承诺改变了要约的非实质性内容而要约人未及时表示反对的情况下，则认为合同已经成立。 Art.30，31（有条件地缓和） ◎如何判定合同的实质性条款？ 未来的合同中应当具有的条款，如果缺少这些条款则未来的合同便不能成立或者存在重大缺陷。 Art.30：有关合同的标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等可以作为实质性条款的参考。 案例 *此为合同法的任意性固定，有其他相反情形的（习惯、约定、合同的性质等），可以不按Art.30判定实质性条款。对合同实质性条款的列举，本身就是有缺陷的，因为合同的性质不同，所要求的实质性内容也不同。正因为这个原因，《国际商事合同通则》Art.2.11并没有具体列举什么条款是实质性条款，而只是认为什么是实质性条款必须依交易具体情况而定。 而且，在很多情形，承诺人对要约的主要条款作出轻微变更的，一般也不认为构成反要约。 对于非实质性条款的修改，通常不影响合同的成立。但是，即使是对非实质性条款进行修改的，在以下两种情况下，也会导致合同的不成立。Art.31。 （4）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同 承诺中必须明确表明与要约人订立合同，才能因承诺而使合同成立。如“愿意考虑你的条件”“对你的意见表示谨慎的赞同”等，都不是明确的订约表示，不能产生承诺的效力。如果答复中包含了承诺的意思，但订约的意图不十分明确，在此种情况下，应根据诚实信用原则和交易习惯来确认承诺是否有效。 如果要约中包括的合同主要条款可以分开，某些情况下，则对部分条款承诺，不妨碍合同的成立。 （5）承诺的方式必须符合要约的要求 Art.22：承诺应以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 采取何种通知方式，应根据要约的要求确定。如果要约规定承诺必须以一定方式作出、否则承诺无效的，那么承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式，在此种情况下，承诺的方式为承诺生效的特殊要件。如要约未特别规定承诺的方式，则不