王总-风险管理培训班《公司法律事务风险管理与防范》讲义.ppt

（二）合同风险与防范 3、合同的成立和合同的生效的区别 （1）合同的成立是一个事实问题，而合同的生效则是一个法律判断问题。 （2）合同成立并不意味着必然生效 （3）一般情况下合同成立即生效，但法律、行政法规规定经批准、登记生效的除外。 （4）特殊情况下的生效：附期限或者附条件合同 p* （二）合同风险与防范 4、合同的无效情形及其法律后果 （1）合同法第52条规定，有下列情形之一的，合同无效 A.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。 B.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。 C.以合法形式掩盖非法目的的。 D.损害社会公共利益。 E.违反法律、行政法规的强制性规定。 （2）无效合同的后果——自始无效 返还财产；赔偿损失； 收缴财产归国家或者返还财产给集体、第三人； 不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 p* （二）合同风险与防范 5、可变更、可撤销合同（合同法第54条） （1）因重大误解而订立的。 （2）在订立合同时显失公平的。 （3）一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 注意：法律对行使撤销权的时间限制（1年内）。撤销权应当向法院或仲裁机构提出申请。 p* （二）合同风险与防范 6、债权人的撤销权（合同法第74条、司法解释二） 债务人对债权人造成损害的以下行为，债权人可以请求人民法院撤销该行为： （1）放弃到期债务； （2）无偿转让财产； （3）以不合理的低价（低于市场价70%）转让财产且受让人明知的； （4）放弃未到期的债权或者放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期； （5）以明显不合理的高价（高于市场价30%）收购他人财产。 无对价承担债务损害债权人的也可能被请求撤销。 p* （二）合同风险与防范 （四）注意做好合同履行过程中的证据保留工作 1、完整地保存合同、补充协议、备忘录、发收货凭证、付款凭证、技术资料和其他所有往来函件的原件； 2、在对方出现不能履行、不能完全履行合同时以书面的、录音录象等手段保留证据，以便为将来产生争议时分清责任之用。必要时采取公证方式保全证据。 3、特别注意己方出具文件或加盖公章需要谨慎行事。 p* （二）合同风险与防范 （五）合同的变更和转让有关问题 1、协商一致可以变更合同 2、债权人可以转让合同权利，但应当通知债务人。（债权让与，合同法第79条） 3、债务人转移合同全部或部分义务给第三人应当经债权人同意。（债务承担，合同法第84条） 4、当事人一方可以将权利义务一并转让，但应经对方同意。（合同权利义务的概括转让，合同法第88条） 特别注意：与合同法第64条、65条规定的区别。 64条规定由债务人向第三人履行债务；65条规定由第三人向债权人履行债务。这两种情况，第三人不是合同主体，第三人不享有合同权利，不承担不履行的合同责任。 p* （二）合同风险与防范 （六）正确认识违约责任的承担问题1、违约责任 合同当事人违反合同的约定所应当承担的法律责任。 2、违约责任的归责原则 应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或者过失。也就是说，违约方不履行合同义务，不管其主观是否有过错均应承担违约责任。 3、违约行为形态及其责任 所为违约行为形态，是根据违约行为违反义务的性质、特点而对违约行为做出的分类。 一般说来，可以根据履行期限是否到来而将违约行为区分为预期违约和实际违约两种类型 p* （二）合同风险与防范 4、承担违约责任的方式： 继续履行、采取补救措施、要求赔偿损失、支付约定的违约金、定金等。 5、赔偿损失包括：因履行合同的利润等可得利益 6、赔偿损失与违约金的关系（过低可以请求法院或仲裁予以增加至实际损失为限；过高可以请求减少超过损失30%的部分） 7、注意定金与违约金的选择问题（合同法第116条，选择其一） 8、注意不可抗力的免责 p* （二）合同风险与防范 （七）争议解决方式：诉讼、仲裁的区别 1、争议解决条款的约定只能是或审或裁，不能出现二者均选的情形 2、选择仲裁，要写明仲裁机构名称、仲裁地点、仲裁规则 3、选择诉讼，要写明受案的法院。原告所在地、被告所在地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地有管辖权的法院。 注意强制执行公证条款的运用 1、选择约定强制执行公证条款的，对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予 p* （二）合同风险与防范 受理。公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，才能起诉。 2、强制执行公证的债权文书申请强制执行的期间为2年。债权（包括担保权）到期未获清偿，办事处应当在2年内申请执行，否则将丧失强制执行和诉讼权利。 3、选择约定强制执行公证条款的，执行法院为被执行人住所