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保存义务不等于证明责任 　　孙某向人民法院起诉证券公司证券欺诈。孙某诉称，其于1995年9月7日在被告处办理了证券交易开户手续，1996年6月19日，证券公司在没有得到其许可的情况下私自动用其账户出售股票，给其造成了经济损失，直到2001年10月8日其在查询账户时才得知被侵权。要求被告赔偿经济损失。被告辩称，其曾于1996年6月19日接受原告委托，只是暂时找不到委托书。但据《上海证券交易所交易市场业务规则》第73条关于“委托人的委托书及委托执行中的有关收付凭证，证券代理机构须保存2年以上”的规定，本单位规定为保存3年，现距原告委托日已逾5年，因而已无保存义务，故不能向法院出示并无不当，也就是说对是否接受委托其已无举证责任。而且原告的主张已过诉讼时效，请求法庭驳回原告诉讼请求。 　　一审法院经审理认为，原被告之间系委托代理关系。被告为原告买卖股票，应按原告的指令进行。被告主张其系根据原告的委托对原告的股票进行买卖，但不能提供证据证实，故对其理由不予采纳，其应承担未经原告委托而擅自出卖原告股票的侵权责任。自原告得知其股票被卖出时起至起诉时止并未超过诉讼时效。故判决被告赔偿原告经济损失。 　　一审判决后，被告对判决结果不服，向中级人民法院提起上诉。二审法院维持了一审判决。 　　由以上的案情及判决可知，本案的争议焦点有二：第一，该笔股票交易是否经过原告的委托;第二，该案是否已过诉讼时效。 　　第一个焦点问题实际上是证明责任的分配问题。证明责任不等于举证责任，尽管二者有密切的联系。举证责任是指当事人对自己的诉讼主张，提供证据加以证明的责任。而证明责任是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，当事人一方因法院不能认定这一事实而承受的不利裁判的风险。证明责任与案件真伪不明，法官无法形成心证密切相关。证明责任由民事实体法规定，它可预先在双方当事人之间进行分配，举证责任则不能离开具体的案件去考察，同一案件事实的证明责任只能由当事人一方负担，而举证责任则可能由双方当事人负担(如一方承担提供本证的责任，另一方负担提供反证的责任)。举证责任的分配原则是：“谁主张，谁举证”，另外辅之以举证责任倒置的几种情形。而证明责任应适用下列分配原则：①凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实负证明责任，阻碍权利或法律关系发生的事实作为一般要件事实由否认权利或法律关系存在的对方当事人负证明责任;②凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭的特别要件事实负证明责任，一般要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负证明责任。 　　运用传统的举证责任原理来分析案件容易因双方当事人均有主张而陷入相互推诿的怪圈，本案就存在这一问题，即在谁有义务举证上产生了分歧。事实上，究竟应由谁举证对本案并不重要，重要的是当双方均无法使法官形成内心确信时应由谁承担不利的诉讼后果，这个问题弄清了，谁应主动举证也就非常清楚了。上述问题恰恰是证明责任的分配问题。本案中，被告认为自己没有对授权委托书的长期(3年以上)保存义务，自己无法在法庭上提供该委托书也就理所当然，但其忽视了自己在本案中是应承担证明责任的一方，如不积极举证使法官形成利己的心证就会承担败诉风险。因为，被告主张其与原告间具有授权委托关系，即主张法律关系存在，据证明责任分配规则，其应对产生该法律关系的特别要件事实承担证明责任。 　　被告的答辩似乎也有道理，其实它混淆了保存义务同证明责任的概念。《上海证券交易所交易市场业务规则》规定的“委托人的委托书及委托执行中的有关收付凭证，证券代理机构须保存2年以上。”这一保存义务是一种最低限度的强制保存义务，如证券代理机构不予保存将要承担法律责任，如证券代理机构按规定保存是符合该业务规则的，但按此期限保存并不能保证符合诉讼制度的要求，《上海证券交易所交易市场业务规则》也并未作此承诺。所以被告从适合应诉出发应当自觉保存更长时间。 　　第二个问题是诉讼时效问题。诉讼时效应从权利人知道或应当知道自己权利被侵害时开始计算，普通诉讼时效期间为2年。本案中，原告并无随时查询账户的义务，因而其权利被侵犯并不应当立即知晓，原告在2001年10月8日才知道自己权利被侵害，到2001年12月15日起诉，并未超过诉讼时效。且自身权利被侵害直至起诉时亦未超过20年的最长时效。 　　由以上分析可知，一审和二审法院的裁判都是正确的。 1