海南大学王琦-美国存托凭证原理与实证.pdf

ADR原理与实务 海南大学 王 琦 教授  莫兆军案  纽约大都会博物馆和国立画廊平分油画实 例。美国法学家富勒：“任何一位审理本 案的法官，只能求助于调解，或者古典的 遗产争议处理办法：让长子平分财产，让 次子首先挑选财产。”  什么是ADR?  是“Alternative Dispute Resolution 的简称。根 据字面意义译为“代替性(替代性、选择性)纠 纷解决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判 外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式”或“非诉 讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式” 等。 ADR概念源于美国，原来是指20世纪逐步发展 起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现在已引申 为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以 外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。 第一章 纠纷及其多元化解决机制 纠纷  纠纷的概念 纠纷是指“各派之间直接的和公开的旨在遏制各自 对手并实现自己目的的互动。” ——特纳 纠纷是特定主体基于利益冲突而产生的一种双边的 对抗行为。 纠纷应具备的条件： 1. 纠纷的主体是具体而特定的行为主体(纠纷当 事人) ； 2. 纠纷形成的动机，是植根于实际生活中真正 的利害关系的对立(纠纷对象或内容) ； 3. 双方当事人必须相互地意识到对方的行为， 而实施一定相对的行为(纠纷行为) 。  纠纷的构成要素 纠纷的基本要素 1. 纠纷当事人 2. 纠纷行动 3. 纠纷对象 纠纷的关联要素 1. 社会结构 2. 纠纷的原因 3. 纠纷的社会价值 4. 纠纷的解决机制 多元化纠纷解决机制  纠纷解决的涵义  纠纷解决是通过特定的方式和程序解决纠纷和冲突，恢复社会 平衡和秩序的活动和过程。  多元化纠纷解决机制的涵义  多元化纠纷解决机制是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决 力式以其持定的功能和特点，相互协调地共同存在，所结成的 一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的调 整系统。  多元化纠纷解决机制形成的原因  利益和冲突的多元化  社会主体关系的多元化  价值观和文化传统的多元化  纠纷解决手段的多元化 第二章 ADR 的概念与类型  ADR 的概念  是对诉讼以外的其他各种纠纷解决方式、程序或制度的总称。  美国1998年 《ADR法》 （Alternative Dispute Act of 1998 ）对ADR 下的定义：代替性纠纷解决方法包括任何审判法官的判决以外的 程序和方法，在这种程序中，通过诸如早期中立评估、调解、小 型审判和仲裁等方式，中立第三方在论争中参与协助解决纠纷。  具有代替性（对诉讼的代替）、选择性（以当事人的合意为基础 ）和解决纠纷的功能。  中文译为“代替性(替代性、选择性)纠纷解决方式”、“审判外( 诉讼外或判决外)纠纷解次方式”、“非诉讼纠纷解决程序”或“ 法院外纠纷解决方式”等。  ADR 的涵义可从以下几个方面来界