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关于建立我国判例参照制度的思考 　　众所周知，当代世界两大主要法系的重要分殊就是英美法系以判例法为主要的法律渊源，以遵循先例为主要的司法审判原则;而大陆法系则以制定法为主要的法律渊源，以严格适用成文法规范为法律适用原则。然而20世纪以来， 两大法系在法律形式方面已有逐渐接近或趋同现象。一方面，英美法越来越重视制定法，使法律更具有形式的合理性。另一方面，大陆法系也越来越重视判例的作用，通过判例的形式对既有的制定法进行补充和改进。 　　当代中国一直沿袭类似于大陆法系国家的制度法或成文法传统，因此判例意识淡薄、判例制度欠缺。近年来，随着我国法律制度的逐步完善，我国法学界要求建立判例法制度的呼声也越来越高。 　　所谓判例，是指具有典型性或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件时应遵循的先前案件的判决，即作为判例的先例对其后的案件具有法的约束力，可以成为日后法官审判类似案件的基本准则。由此而知，判例制度的建立必须具备四个前提条件，一是司法解释体制的完善和规范;二是建立及时、准确和全面的判决报告制度;三是严格的法院等级制度;四是法官高度权威的树立和法官独立解释法律的权力。 　　关于我国是否要实行判例法制度，笔者认为，我国不宜于、至少在近期不宜于实行判例法制度。一是由于我国现行立法体制是一元性的立法体制，没有实行判例法的政治制度前提;二是法官适用法律的主要依据是立法机关制定的法典，即原则上法官无权造法，亦即不得自行通过判例创设规则;三是我国现行立法制度尚未完善，司法制度还存在许多问题;四是当代中国法官的素质还不足以适应法官造法的判例法制度的要求，就目前我国整个法官队伍的现状而言，文化专业知识低及法官的职业修养有待提升。但是，这并不是说我国目前不可以实行判例参照制度。笔者认为，我国应当逐步加强判例在审判中的作用，实行判例参照制度。现代法治社会不仅需要法律具有一定的安全性和妥当性，而且要求法律所有的正义价值在积聚变化的社会中得以全面实现，然而中国法律往往比较抽象，给实际操作带来诸多困难。因此，要求法官在处理具体案件时不可完全拘泥于法律的文字，而应遵循法律效果与社会效果的统一，探求立法者在立法时的意旨。且随着现代社会司法审查制度的发展，使得法官在解释成文法和创造法律规则方面的作用也得以加强。这些因素决定了法典需要判例来补充。 　　客观地讲，中国司法判例的准封闭状态造成大量司法资源浪费，事实上，每一个判例都凝聚着主审法官的智慧、经验和学识，判例也是一种可以充分利用的司法资源和立法资源。由于判例对社会生活的适应性是以确保法律适用的稳定性为基础的，判例的灵活性并不会导致法律适用的随意性，因此，建立判例参照制度，不仅不会动摇成文法的主导地位，而且可以弥补成文法的不足适应改革开放时期新生事物层出不穷、情况复杂多变的局面，有利于解决各种新的矛盾和价值冲突，更好地保证成文法的适用。 　　目前，由于我国没有建立判例制度，以至于在案情相同或相似的情况下，上下级法院、法院与法院之间及同一法院的不同法官判决不一致情况时有发生，导致“同案不同判，法律也尴尬”现象的出现，造成人们对司法公正性和严肃性产生怀疑。建立判例参照制度，可以使法官从先例中领悟解决同类问题的正确思维模式和方法，并使相同案情达成大体相同的裁判，避免出现同样的案情有不同判决的情况。 　　建立判例参照制度，首先应明确判例的法律地位和效力，承认判例作为法的渊源，采纳“遵循先例”的原则。其次，要肯定判例应具有拘束力，一是最高法院的判例对下级法院的判决应当具有一定的拘束力，在司法实践中，我国最高院公报每期刊登的“案例”已经成为各级法院审理案件的参照判例;二是上级法院的判决对下级法院具有一定的参照作用。事实上，在我国，上下级的关系使下级法院不得不尊重直接上级法院的判决，大多数下级法院和法官都有遵循上级法院判决的倾向，特别是基层法院，为了减少改判率，遇到疑难案件多向上级法院请示汇报;三是同一法院关于事实的判决对该院的涉及相同事实的其他判决有一定的拘束力;四是同一法院的判决对其他法官应具有一定的参考作用。第三，关于判例的制定和发布主体，应由最高人民法院制作和发布。作为可用作参考的案例，既包括由最高院亲自审理的在法律适用方面较为典型的案例，也包括全国各级法院向最高院请示、上报的、并由最高院挑选和筛选的案例。可由最高院组织，主要由业务能力很强的法官参与，并邀请法学专家、律师参与，成立“判例集编纂委员会”，建立严格的审定、颁布、参照适用判例的程序，确保判例质量。第四，为了使判例真正起到参照作用，除了建立严格的审定、颁布、参照适用判例的程序外，最重要的是提高判例质量，而质量不仅在于事实清楚、证据确凿、适用法律正确，更要对判决理由有法理上的论证。使作为判例的裁判文书说理透彻、论证缜密、充溢着法